Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2013/2300 Esas 2014/748 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, ücret alacağı, fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 23.01.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı vekili, müvekkilinin 16.03.2008-23.02.2011 tarihleri arasında davalı işyerinde tır şoförü olarak çalıştığını, haklı nedenle iş sözleşmesini feshettiğini, günde 15-16 saat çalıştığını, aylık net 2000 TL ücret aldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı vekili, davacının ilk çalışmasının 01.01.2009-15.11.2009 tarihleri arasında olduğunu, kendi isteği ile iş sözleşmesini feshettiğini, ikinci çalışmasının 16.04.2010 tarihinde başladığını ve 23.02.2011 tarihinde devamsızlığı nedeniyle haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini, asgari ücretle çalıştığını, haftada beş gün 08:30-17:00 saatleri arasında çalıştığını, davacının iş sözleşmesini feshettiğini belirtmesine rağmen ihbar tazminatı talep etmesinin çelişki olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davalı tarafın devamsızlık olgusunu tam olarak ispatlayamadığı gerekçesi ile hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamalara göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı tarafça temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağının hesaplanmasında dikkate alınacak ücretin tespiti konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Dosya kapsamına göre tır şoförü olarak çalışan davacının garanti ücret ve sefer başına prim usulü ile çalıştığı sabittir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai alacağının davacının sabit ücreti üzerinden hesaplandığı anlaşılmaktadır. Davacının sefer başına aldığı primlerin ücretin içinde değerlendirilmesi gereklidir. Hal böyle olunca fazla mesai alacağı bakımından davacının sefer primlerinin dikkate alınmaması hatalı olup bozmayı gerektirir. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılamıyorum.23.01.2014