Danıştay 4. Daire 2016/12958 Esas 2021/3474 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/12958
Karar No : 2021/3474


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, vergi inceleme raporuna istinaden 2010 yılında gerçekleştirilen şirket hissesi satışı nedeniyle elde ettiği değer artış kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle 2010 yılı için tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda davacının hisse devri esnasında … Enerji Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi'nde ödenmiş sermayesi bulunmaması ve devir esnasında katlanılan vergi vb. herhangi bir ödemenin olmaması nedeniyle endeksleme yapılacak maliyet bedelinin, HES Projesi lisans bedeli olan 10.000,00 TL’nin şirket ortaklarından davacının hisse payına isabet eden tutarı olan 1.100,00TL olacağı iddia edilse de, devre konu hisselerin maliyet bedeli ile bu devir işlemi ile ilgili herhangi bir kazanç elde edilip edilmediği ve elde edilen bir kazanç varsa bunun beyan edilip edilmediği hususlarının araştırılması sonucunda düzenlenen ve bir örneği de dava dosyasında bulunan şirket ortaklarından … ve … adına düzenlenen vergi inceleme raporlarında; bahse konu şirket devrinde şirket hisseleri ile ilgili olarak katlanılan esas maliyetin … HES Projesi ile ilgili olduğu ve bu proje ile ilgili harcamaların doğrudan ortaklarca ödendiğinin, 2010 yılı Yevmiye Defterinin … tarih ve … numaralı kaydıyla ortaklar tarafından ödenen 4.750.000,00 TL tutarındaki sermaye paylarının kaydı diye yer aldığının tespit edildiği, aynı ortaklık yapısına sahip … Enerji Üretim ve Ticaret Limited Şirketi sermayesinin 5.000.000,00 TL’ye çıkarılmasının nedeninin de Lisans Projesine yapılan harcamalar olduğu, anılan şirket ortaklarınca harcanan, ancak belgelendirilemediği için kasada görünen bu tutara ilişkin 6111 sayılı Kanun'un 11.maddesinde belirtilen kayıtlarda yer aldığı halde işletmede bulunmayan kasa mevcuduna ilişkin hükümden faydalanıldığı, mükellef ifadesine göre bu tutarın, Lisansa harcandığının kabul edilmesi gerektiği, zira şirket olarak 6111 sayılı Kanun'dan yararlanma amaçlarının fiilen Lisans Projesini satın almak için harcadıkları ancak belgelendiremedikleri için kasadan çıkmamış gibi görünen bu meblağların harcandığını ispat etmek olduğunu beyan ve ifade ettiklerinin görüldüğü dolayısıyla … Enerji Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi esas sermayesine konu lisans varlığının sadece lisans satın alma bedelinin 4.500.000,00 TL olduğunun, bu bedelin şirket ortaklarınca ödenmiş olduğunun ve fiilen harcanmış olduğu için şirket kasasında görünmeyen 4.750.000,00 TL için 142.500,00 TL vergi ödemek suretiyle 6111 sayılı Varlık Barışı Kanunu’nun kasa affı hükümlerinden faydalanılarak kayıt altına alınmış olduğunun tespiti üzerine davacı hakkında devre konu hisselerin maliyet bedeline ilişkin yeterli tespitler yapılmadan afaki yorumlarla düzenlenen vergi inceleme raporu esas alınarak yapılan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının … Enerji Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi'nde bulunan %11 hissesinin devrinden elde ettiği 275.000 Euro (538.642,50 TL) değer artış kazancını beyan etmediğinin tespit edildiği, düzenlenen inceleme raporunda tespit edilen maliyet lisans bedelinin 1.100,00 TL olduğu yapılan TEFE/ÜFE esas alınarak endeksleme ile belirlenen maliyetin ve istisna tutarının devir bedelinden indirilerek bulunan matrah üzerinden yapılan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek kabule ilişkin kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … . Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/06/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinde ise, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükmüne yer verilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 80. maddesinde, değer artışı kazançlarının neler olduğunun, " Aşağıda yazılı mal ve hakların elden çıkarılmasından doğan kazançlar değer artışı kazançlarıdır..."olarak belirtildiği, mükerrer 80/4. maddesinde, "Ortaklık haklarının veya hisselerinin elden çıkarılmasından doğan kazançlar" ibaresinden sonra "elden çıkarma" kavramının ne anlama geldiği hususunda, yukarıda yazılı mal ve hakların satılmasını, bir ivaz karşılığında devir ve temlikini, trampa edilmesini, takasını, kamulaştırılmasını, devletleştirilmesini, ticaret şirketlerine sermaye olarak konulması olduğu açıklamasına yer verilmiş, maddenin devamında, bir takvim yılında elde edilen değer artışı kazancının, 7.700 (2010 yılı için) TL'sinin gelir vergisinden müstesna olduğu öngörülmüştür. Aynı Kanunun mükerrer 81. maddesinde de, değer artışında safi kazancın, elden çıkarma karşılığında alınan para ve ayınlarla sağlanan ve para ile temsil edilebilen her türlü menfaatlerin tutarından, elden çıkarılan mal ve hakların maliyet bedelleri ile elden çıkarma dolayısıyla yapılan ve satıcının uhdesinde kalan giderlerin ve ödenen vergi ve harçların indirilmesi suretiyle bulunacağı, kurala bağlanmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 15/02/2005 tarihinde elektrik enerjisi üretimi ile iştigal etmek üzere mükellefiyet tesis ettiren … Enerji Üretim ve Ticaret Limited Şirketi'nin ortağı olduğu, bu şirketin kuruluş sermayesinin 250.000,00-TL olduğu, 2006 yılında sermaye arttırımında bulunduğu buna göre şirketin sermayesinin 5.000.000,00-TL olduğu, bu sermayenin her biri 500,00-TL değerinde 10.000 hisseye ayrıldığı, Kars İli, Kağızman İlçesi sınırları içerisinde … HES Projesi ile ilgili üretim lisansı verilen şirketin lisans alım bedelinin 10.000 TL olduğu, Şirketin söz konusu projeyi sorunsuz devretmek maksadıyla aynı hissedarlarca aynı hisse oranlarıyla 26/03/2010 tarihinde elektrik enerjisi iletimi ile iştigal etmek üzere kurulmuş aynı lisansı alan … Enerji Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi'nce … Enerji Üretim Anonim Şirketine hisselerinin 11/08/2010 tarihinde devredildiği, başka bir deyimle ortaklardan satın alındığı, davacının da sözü edilen şirkette bulunan hissesini devrettiği, ancak elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle davacı adına gelir vergisi ve tek kat vergi ziyaı cezası kesildiği anlaşılmaktadır.
… Enerji Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketinde yer alan tek varlık … HES Projesi Lisansı olduğundan, şirket hissesi devrinde şirket hisselerinin maliyetinin bilinmesi için … Hes Projesinin gerçek maliyetini doğru olarak hesaplanması gerektiği açıktır. Ancak davacı hakkında vergi inceleme raporu ile yapılan tespitlerin aksini ispat yükümlülüğü aynı zamanda basiretli bir tacir olmanın gereğini yerine getirmek zorunluluğu bulunan davacıya ait olup maliyetin hatalı olarak tespit edildiği iddiasını kanunun cevaz verdiği her türlü bilgi ve belge ve delil ile ispat yükü davacıya aittir.
Bu itibarla Mahkemece de re'sen araştırma ilkesi uyarınca davacıdan maliyetin tespitine yönelik defter, belge ve her türlü ispata yönelik delillerin sunulması istenilerek yapılacak araştırma ve incelemeye göre karar verilmesi gerektiği görüşüyle Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz onama kararına katılmıyorum.