K  A  R  A  R

Davacı         : Midyat Kaymakamlığı

Vekili           : Av. B. A.Ö.

            Davalı          : Mardin Büyükşehir Belediyesi (MARSU)

O L A Y  : Davacı İdare vekili dilekçesinde; MARSU tarafından kaçak su kullanıldığı gerekçesi ile idarelerine tahsis edilmiş olan hizmet binasındaki 504541 nolu su aboneliğine 9.844.85 TL, 504509 nolu su aboneliğine ise 4.947.7 TL olmak üzere toplam 14.792,55 TL kaçak su tüketimi iddiası ile cezai işlem tesis edildiğini; ancak yapılan işlemin haksız olduğu, hukuki dayanaktan yoksun bulunduğu, kamu düzeni amacı ile faaliyet gösteren bir kurumun kasıtlı olarak kaçak su kullanımına yönelik bir fiil icra edemeyeceği, bahse konu hatların varlığından bihaber olunduğu, bahse konu su aboneliklerinin bulunduğu binaların bir kısmının su sayacından geçmediği bildirilen hattın ne zaman tesis edildiğinin kesinlikle bilinmediği hususlarının yazılı beyan ile ilgili idareye bildirildiğini; tahakkuk ettirilen idari para cezasına itiraz edildiğini ancak davalı taralından itirazlarına herhangi bir cevap verilmediğini; kaçak su kullanımı suçunun ancak kasten işlenebilen bir suç olduğunu; İdareleri tarafından  böyle bir hattın varlığı tespitler sonucu öğrenildiğinde, söz konusu eksikliklerin hemen giderildiğini;  suçun esaslı unsuru olan isteme ve bilme iradesinin mevcut olmadığını; davalı tarafından tesis edilen cezai işlemin dayanağı olarak gösterilen ilgili Yönetmeliğin 51 ve 52. maddelerinin, idareleri ile ilişkilendirilen olayı kapsamadığını;  çünkü 51. maddenin Su Kapama ve Açma ücreti başlığını taşıdığını,  oysa dava konusu yaptıkları  para cezası hususunun içeriği ile yani kapatılan ve açılan bir sayacın bulunmaması nedeni ile alınan idari kararın yok hükmünde olduğunu; aynı şekilde 52. maddenin de ise Kaçak ve Usulsüz Su Kullanmak başlığını taşıdığını,  ancak maddede öngörülen suçun bütün unsurlarının kasıtla, bilerek isteyerek icra edilmesinin  gerektiğini, kasıt mevcut olmadığı için buna dayalı olarak tesis edilen idari kararın da yok hükmünde olduğunu; davalı tarafından tespit edilen cezai değerin keyfi ve tahmini olduğunu, herhangi bir teknik veriye veya teknik bir aracın göstereceği değere göre belirlenmediğini; yapılan işlemin kıyas yolu ile tahmini olarak idarelerinin bir yıl içinde kullanabileceği tüketim bedeli esas alınarak saptandığını ifade ederek; suç kastının bulunmaması, hukuki istikrar ilkeleri, idari işlem ve kararların somut gerekçe kuralına dayalı olması ilkeleri gereği ile MARSU tarafından alınan 8.7.2015 tarih ve 2538 sayılı ve 29.07.2015 tarih ve 2808 sayılı kararlar ile toplam 14.792,55 TL olan idari Para Cezası Kararlarının iptal edilmesi  istemiyle 14.10.2015 tarihinde adli yargı yerinde itirazda bulunmuştur.

MİDYAT SULH CEZA HAKİMLİĞİ: 15.10.2014 gün ve D.İş No: 2015/968 sayı ile, dava dilekçesinin özetine yer verdikten sonra, “ 5326 sayılı yasanın 2. Maddesi kapsamında belirtildiği şekilde söz konusu işlemin bir idari yaptırım niteliğinde olmadığı, bu nedenle 5326 sayılı Kabahatler Kanunun 28/1-b maddesi gereğince itiraz eden Midyat Kaymakamlığı başvurusunun usulden reddine karar verilmesi gerektiği değerlendirilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-İtiraz eden Midyat Kaymakamlığı"nın 5326 sayılı Kanun(un) 28/1-b maddesi uyarınca başvurusunun reddine…” karar vermiş; itiraz edilmesi üzerine Mardin Sulh Ceza Hakimliği, 20.11.2015 gün ve Değ.İş No:2015/2402 sayı ile itirazın reddine kesin olarak karar vermiştir.

Davacı bu kez aynı istemle idari yargı yerinde dava açmıştır.

MARDİN İDARE MAHKEMESİ: 23.2.2016 gün ve E:2015/4247 sayı ile, “(…) 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu"nun 2"nci maddesinde, idari dava türleri; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar olarak sayılmış; 14/3 maddesinin (a) bendinde, dava dilekçelerinin "görev" yönünden ilk incelemesinin yapılacağı; 15/1 maddesinin (a) bendinde ise, adlî ve askerî yargının görevli olduğu konularda açıldığının tespiti hâlinde davanın reddine karar verileceği belirtilmiş; 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun"un 5/c maddesinde de, vergi mahkemelerinin görevine giren davalarla ilk derecede Danıştay’da çözümlenecek olanlar dışındaki "Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklardan hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar"ın, idare mahkemeleri tarafından çözümleneceği hükme bağlanmıştır.

Bu Kanun hükümlerine göre; taraflarından birinin "idare" olduğu ve bir gerçek veya tüzel kişinin kamu hizmetlerinin yürütülmesine katılımını veya yürütülmesini üstlenmesini öngören, idareye özel hukuku aşan üstün hak ve yetkiler tanıyan idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların İdarî yargı yerlerinde; buna karşın belirtilen özellikleri taşımadığı için özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilen (İdarî sözleşme olarak kabul edilmeyen) sözleşmelerin uygulanmasından dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların ise adlî yargı yerlerinde çözümleneceği kabul edilmektedir.

Hukukta "sözleşme", iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan etmeleri suretiyle oluşturdukları hukuksal işlem olarak tanımlanmaktadır. Seri şekilde üretilen ve düzenli bir şekilde kullanımı gereken elektrik ve su gibi kamu hizmeti teşkil eden malların alım-satımı, mal üreten kuruluş ile tüketici arasında yapılan abonman sözleşmeleri ile sağlanmaktadır. Abonman sözleşmeleri daha çok "tip sözleşme" görünümünde olup; hizmetten yararlanan kişinin, sözleşmeyi üretici şirket ile birlikte düzenlemesi değil, şartları ve hükümleri önceden belli edilen sözleşmeye katılımı (iltihakı) söz konusu olmaktadır. Bu tip sözleşmeler genellikle, önceden hizmet veren kuruluş tarafından belirlenen şartların ve hükümlerin hizmetten yararlanan tarafından toptan kabul edilmesi ve imzalanması suretiyle meydana getirilmektedir. Ancak bu durumun, hizmet veren kuruluş ile hizmetten yararlanan kişi arasındaki akdî ilişkiyi kamu hukuku ilişkisine dönüştürmediği, taraflar arasında özel hukuk ilke ve esaslarının geçerli olduğu bir Borçlar Hukuku ilişkisinin söz konusu olduğu kabul edilmektedir. Böyle olunca da, özel hukuk ilişkisi olarak kabul edilen abonman sözleşmesinin uygulanması ile ilgili olarak taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümü, özel hukuk ilke ve esaslarına göre adlî yargı yerlerinin görevinde bulunmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; Midyat İlçe Emniyet Müdürlüğünce kaçak su kullanıldığından bahisle toplamda 14.792,55TL para cezasının istenilmesine ilişkin 8.7.2015 tarihli, 2538 sayılı işlem ile 29.07.2015 tarihli, 2808 sayılı işlemin iptali istemiyle görülmekte olan iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bakılan davada; davacı tarafından söz konusu idari para cezasının iptali istemiyle Midyat Sulh Ceza Hakimliği"nin D.İş.2015/968 sayılı esasında görülmekte olan davanın açıldığı, anılan davada İdari Yargı mercilerinin görevli olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verildiği, bu karara yapılan itirazın Mardin Sulh Ceza Hakimliği"nce kesin olarak reddine karar verilmesi üzerine, davacı tarafından bakılmakta olan iş bu davanın açıldığı görülmektedir.

Bu durumda; sözkonusu uyuşmazlık; su aboneliği sözleşmesinin uygulanmasından kaynaklanan bir uyuşmazlık olduğundan, başka bir ifadeyle (kamu hukuku kurallarına tâbi) idari sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan bir uyuşmazlık olmadığından, açılan bu davanın adlî yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Olayda, anılan uyuşmazlıkla ilgili Midyat Sulh Ceza Hakimliği"nin 15/10/2014 tarih ve D.îş.2015/968 sayılı kararının kesinleşmiş olduğu anlaşıldığından; görevli yargı yerinin belirlenmesi için Uyuşmazlık Mahkemesine başvuru zorunluluğu doğmuştur.

Açıklanan nedenlerle, 2247 sayılı Yasa’nın 19.maddesi uyarınca görevli yargı yerinin belirlenmesi için Mahkememiz dava dosyasının, Midyat Sulh Ceza Hakimliği"nin D.İş. 2015/968 sayılı dava dosyasıyla birlikte Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine, bu konuda verilecek karara değin davanın incelenmesinin ertelenmesine…” karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Ali ÇOLAK, Yusuf Ziyaattin CENİK, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN, Mehmet AKBULUT ve Yüksel DOĞAN’ın katılımlarıyla yapılan 14.3.2016 günlü toplantısında:

l-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; İdare Mahkemesince, 2247 sayılı Yasa’nın 19. maddesinde öngörülen şekilde başvurulduğu ve usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığı anlaşıldığından, adli ve idari yargı yerleri arasında doğan görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Uğurtan ALTUN ile Danıştay Savcısı Yakup BAL’ın  davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, yapılan kontrolde su abonesi olup kaçak su kullandığı tespit edildiğinden bahisle tahakkuk ettirilen toplamda 14.792,55TL para cezasının istenilmesine ilişkin 08.07.2015 tarihli, 2538 sayılı işlem ile 29.7.2015 tarihli, 2808 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

MARSU Genel Müdürlüğü Su ve Atıksu Aboneliği Sözleşmesi’nin 18.7.maddesinde, “İmzalanan bu sözleşme dışında kalan diğer hususlarda 2560 sayılı İSKİ Kanunu, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun, 7201 sayılı Tebligat Kanunu, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun, 6098 sayılı Borçlar Kanunu, Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca 24 Ocak 2015 Tarihli ve 29246 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği ile MARSU Tarifeler Yönetmenliği mevzuatı hükümleri uygulanır.”; “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 19.maddesinde, “Abone iş bu sözleşmede belirtilen yükümlülüklere uymak, yasak fiil ve davranışlardan da kaçınmak zorundadır. Aksi durumda hakkında MARSU Tarifeler Yönetmenliğinde belirtilen cezai ve mali yaptırımlar uygulanacağı gibi, ayrıca hiçbir ihtara hüküm almaya gerek kalmaksızın abone sözleşmesini tek taraflı feshederek abonenin hesabını genel hükümlere göre tasfiyeye yetkilidir.” denilmiş;

Mardin Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Tarifeler ve Abone Hizmetleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde, “j) Kaçak Su Kullanma: Abone olmaksızın MARSU"ya ait su taşıyan borulardan veya yeraltı suyu kaynaklarından herhangi bir teknik düzenle su alma işidir. k) Usulsüz Su Kullanma: Abonenin sözleşmeye aykırı biçimde su kullanma veya kullandırmasıdır.” tanımlarına yer verilmiş; Kaçak ve Usulsüz Su Kullanmak başlığını taşıyan 52. maddesinde; “(1) İdarenin tasarrufundaki yeraltı veya yerüstü su kaynaklarından, tesislerinden, su taşıyan boru hatlarından, Şube yolundan abone olmaksızın ya da abone olduğu halde kayıt dışı sayaçla, kayıtlı sayacı işletmeyecek şekilde ya da sayaçsız olarak her hangi bir teknik düzenekle su alma işi kaçak su kullanımı olup, bu şekilde su kullanan kişilerin kaçak su kullanımları tutanakla tespit edilir ve kaçak su kullanımı engellenir. (…)

a) Kaçak su kullanan aboneye 52 . maddenin (2) ve (3) fıkralarına göre tespit işlemi yapıldıktan sonra 53. maddeye göre ceza uygulaması yapılır.

(3)Kaçak su kullanma süresinin tespiti: Kaçak su kullanma süresi, ölçü sisteminin mühür altına alındığı tarih, son endeks tespit tarihi suyun kesildiği tarih, abone sözleşmesi imza tarihi, varsa daha önce kaçak su kullandığına ait tutanağın tarihi, binaya yeni taşınılmışsa yerleşme tarihi, ana hatta bağlantı yapıldığı tarih, MARSU’nun kuruluş tarihi ve bilenlerin yazılı ve imzalı beyanları ile MARSU"ca belirlenecek diğer tespit şekilleri de dikkate alınarak tespit edilir.

a) Kaçak su kullanımının başlangıç tarihi 52-3 maddede belirtilen belge ya da belgelerle tespit edilebiliyorsa bu tarihten itibaren, tespit edilemiyorsa kaçak su kullanım süresi 12 ay kabul edilir ve hesaplamalar bu süre üzerinden yapılır. Kaçak Su Bedeli Hesabı: HESAPLAMA: (Aylık emsal sarfiyat) x 12 Ay– Abonenin 12 ayda ödediği faturalar veya yapılan tahakkuk düşüldükten sonra kalan miktar x 3 Kat x (Abonenin bulunduğu tarifenin birinci kademe su ücreti) = Kaçak Su Bedeli(…)” hükmüne;

Kaçak ve Usulsüz Su Tüketimi Cezaları başlığını taşıyan 53. maddesinin birinci fıkrasında, “(1)MARSU ‟nun görev alanı içerisinde kalan yer altı veya yerüstü kaynaklarından izinsiz ve ruhsatsız olarak su temin ederek atıksu üretmek, işlenmesi yasak fiillerden olup bu gibiler hakkında yasal soruşturma yapılmakla birlikte her yıl MARSU Genel Kurulunca belirlenen maktu para cezası da uygulanır.” hükmüne;

Abone Sözleşmesi başlıklı 62. maddesinde ise,  “(1)Bu yönetmelik hükümlerinin tamamı veya bir bölümü abone sözleşmesi metni olarak kullanılır.

(2)Bu yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce abone sözleşmesi imzalamış olan abonelerin sözleşmelerinin yeni yönetmeliğe aykırı hükümlerinin yerini bu yönetmelik hükümleri alır.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu idarelerince elektrik, su ve doğalgaz gibi belli bir tarife üzerinden bedeli belirlenmek suretiyle dağıtılan kamu hizmetlerinden, taraflar arasında imzalanan abonman sözleşmesi karşılığında yararlanılmakta olup, bu sözleşmelerde hizmet konusu ile şartlarının ve karşılıklı hak ve borçların belirlendiği, sözleşmede hüküm altına alınan hususlarda tarafların edimlerini yerine getirmekten kaçınmaları halinde ise, yine sözleşme gereğince cezai şartlara ilişkin hükümlerin uygulanacağı açık olduğundan, bu sözleşmelerin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların özel hukuk hükümleri uyarınca adli yargı yerinde çözümleneceği tartışmasızdır.

Bununla birlikte, bu tür kamu hizmetlerinin ifası sırasında idare ile kamu hizmetinden yararlananlar arasında sözleşmenin yapılmasından önceki aşamada, idarenin tek taraflı ve kamu gücüne dayalı olarak yerine getirdiği idari tasarruflarından doğan uyuşmazlıkların da idari yargı alanında çözümleneceğinin kabulü gerekmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davalı idareye ait birimlerce yapılan denetim ve kontrollerde, 504541 no.lu su abonesi olan Polis Merkezinde kaçak su kullandığının tespit edildiğinden bahisle Tarifeler Yönetmeliğinin 52. ve 53.maddelerine gereğince, abonenin kullandığı ortalama su tüketimi dikkate alınarak, 9.844,85 TL; 504509 no.lu su abonesi olan Polis Karakolu ve Lojmanında kaçak su kullandığının tespit edildiğinden bahisle de Tarifeler Yönetmeliğinin 52. ve 53.maddelerine gereğince abonenin kullandığı yıllık su tüketimi dikkate alınarak 4.947,7 TL kaçak su bedeli tahakkuk ettirildiği; ödemenin yapılması amacıyla tesis edilen 08.07.2015 tarihli, 2538 sayılı işlem ile 29.7.2015 tarihli, 2808 sayılı işlemin davacı idareye tebliğ edilmesi üzerine, cezaların kaldırılması/ işlemlerin iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, taraflar arasında abonelik sözleşmesi bulunduğu, hizmet binasının bahçesinde ve kazan dairesinde sayaca bağlı olmayan su boruları ve muslukların tespit edildiği; bunun üzerine Abone Sözleşmesi ve onun işaret ettiği Tarifeler Yönetmeliği hükümlerine istinaden ve abonenin kullandığı su tüketimi dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucunda kaçak su bedeli tahakkuk ettirildiği görülmektedir.

 Bu nedenle, idari bir sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, aboneler ile davalı idare arasında yapılmış su abone sözleşmesine dayalı olarak ortaya çıkan uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle, Mardin İdare Mahkemesinin başvurusunun kabulü ile Midyat Sulh Ceza Hakimliğince 15.10.2014 gün ve D.İş No: 2015/968 sayı ile verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

S O N U Ç  : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Mardin İdare Mahkemesinin BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, Midyat Sulh Ceza Hakimliğince verilen 15.10.2014 gün ve D.İş No: 2015/968 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 14.3.2016  gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.