MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının 21/08/2008 tarihinde davalı iş yerinde çalışmaya başladığını, davacının iş akdinin fesih ihbarnamesinde belirtilen nedenlerle 21/04/2011 tarihinde feshedildiğini, fesih nedenlerinin soyut, sübjektif ve zorlama nedenler olduğunu, davalı işverenin daha öncede çok sayıda işçinin iş akdini sendikal nedenlerle feshettiğini, buna karşı dava açıldığı ve feshin geçersizliğine ve işçilerin işine iadesine karar verildiğini, bu işçi sayısının 30 civarında olduğunu, davacının ve diğer işçilerin iş akdinin sendikal nedenlerle feshedildiğini belirterek davalı şirketin fesih işleminin geçersizliğine, davacının 4857 Sayılı İş Yasası"nın 21.maddesine göre işe iadesine, mahkemece verilecek karara rağmen davacı işe başlatılmaz ise fesih sendikal nedenlerle yapılmış olduğundan 2821 Sayılı Yasa"nın 4773 Sayılı Yasa ile değiştirilen 31.maddesinin 6.fıkrası gereğince 1 yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminat miktarının belirlenmesine, kararın kesinleşmesine kadar boşta geçen en çok 4 aylık süreye ilişkin ücret ve diğer alacaklarının ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının iş akdinin sendikal nedenlerle feshedildiğine ilişkin iddiaları kabul etmediklerini, davalı şirketin ..."de faaliyet gösteren en büyük şirketlerden biri olduğunu, istihdam alanının çok geniş olduğunu ve çok sayıda işçisinin bulunduğunu, müvekkil şirket yetkililerinin hangi çalışanların sendikalı olduğunu bilme ve öğrenme şansı olmadığını, davacının işyeri şahsi sicil dosyası ve davacıya yapılan yazılı fesih bildirimi incelendiğinde davacının iş akdinin esasen performans sebebiyle değil disiplinsiz davranışları, sadakat ve iyiniyet ilkesi ile bağdaşmayan tutum ve davranışları, bunun sonucunda kendisinden gerekli verimin alınamaması nedeniyle feshedildiğini, davacının BP1 lokasyonunda vardiya amirliği bünyesinde engelli işçi kadrosunda meydancı olarak çalıştığını, yazılı fesih bildiriminde belirtildiği gibi davacının cumartesi ve pazar günü art arda iki gün sara nöbeti geçirdiğini beyan ettiğini, ancak herhangi bir sağlık kuruluşuna müracaat etmediğini, pazartesi günkü 16/24 vardiyasına geldiğinde ve mesaisi başladığında müvekkil şirket bünyesindeki işyeri sağlık birimine müracaat ederek durumunu anlattığını ve istirahat talep ettiğini, davacının bu davranışının iyi niyetli olmadığını, hastalığın ardından geçen süre sonunda doktora gitmeyip mesai saatini beklemesinin istirahat alabilmek için maksatlı olarak bu yola başvurduğu şüphesini doğurduğunu, davacının benzer tutumu daha öncede sergilediğini, bu olaydan sonra davacının savunmasının alındığını, davacının işyeri şahsi sicil dosyasının incelemesinde bir kaz kez uyarı aldığının görüldüğünü, davacının iş akdinin geçerli nedenlerle feshedildiğinden koşulları oluşmayan davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davacının iş sözleşmesinin geçersiz ve sendikal nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı avukatının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedilip edilmediği noktasındadır.
Sendikal tazminat 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin üçüncü fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamayacağı kuralı getirilmiştir. Konuya dair bir başka güvence bahsi geçen maddenin beşinci fıkrasında öngörülmüş, işçilerin sendikaya üye olmaları veya olmamaları sebebiyle iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği, yine yasaya uygun sendikal faaliyetler sebebiyle işten çıkarılamayacakları ya da farklı uygulamaya tabi tutulamayacakları hükme bağlanmıştır.
İşverenin 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarına aykırı davranması halinde, işçinin bir yıldan az olmamak üzere sendikal tazminata hak kazanacağı hususu da Yasada ifadesini bulmuştur.
2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde 4773 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri sebebiyle feshedilmesi halinde, doğrudan sendikal tazminat talep hakkının olmadığı açıklanmış, 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesine dair hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir. Fesih dışında kalan sendikal nedene dayanan ayrımcılık hallerinde ise, işçinin doğrudan sendikal tazminat davası açma hakkı bulunmaktadır.
4773 sayılı Yasa ile sözü edilen maddeye eklenen yedinci fıkrada ise, iş güvencesi hükümlerinin uygulaması dışında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün işverene ait olduğu öngörülmüştür. Bu durumda sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davasında ispat yükü, önceden olduğu gibi işçi üzerindedir. Ancak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan bir işçinin açmış olduğu sendikal tazminat isteklerini içeren bir davada, aksinin ispatı işverene aittir.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Somut olayda mahkemece feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunda yapılan araştırma yetersizdir. Davalı işyerinde, fesih tarihi itibariyle çalışan, sendikaya üye olan üyelikten çekilen üyelikten çekilenlerden çalıştırılan, iş sözleşmesi feshedilen, işten çıkarılanlardan sendikalı olan ve sendikalı olup da işyerinde çalışması devam eden işçiler olup olmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Başka bir dosyaya gelen 08 Temmuz 2011 tarihli sendika cevabı ilgi tutularak mahkemece sendikaya yazı yazılmış ancak sendika tarafından anılan konularda bir cevap verilememiştir. Feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması için yukarıda anlatılan ilkeler doğrultusunda araştırma yapılmalı ve toplanacak deliller değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.