Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

2797 sayılı ... Kanunu"nun 41/.... maddesi gereğince bir işin duruşmasında bulunan başkan ve üyelerin çoğunluğunun kurul kadrolarında değişiklik, izin veya hastalık gibi nedenler dışında o işin görüşülmesinin yapıldığı kurullarda yer alması zorunlu ise de ....04.2016 tarihli duruşmada hazır bulunan Daire Başkanı ... .... ve üye ... ...."in emeklilik nedeniyle görevden ayrılmaları, ... ...."ın da üyelik görevinin sona ermesi nedeniyle işin görüşülmesinin yapıldığı bu günkü kurulda yer almaları fiilen ve hukuken mümkün olmadığından temyiz incelemesinin duruşmada hazır bulunan üye ... ile duruşmada hazır bulunmayan Daire başkanı ... başkanlığında, Daire üyeleri ..., ... ve ..."un katılması ile yapılmasına karar verilerek işin esası incelendi;
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle Dairemizin 2015/4994 Esas, 2016/2661 Karar sayılı ve 09.05.2016 tarihli geri çevirme ilâmı üzerine dosyaya kazandırılan ... .... Asliye Ceza Mahkemesi"nin 2016/249 Esas sayılı
dava dosyası içeriği ve ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen iddianameye göre davalı iş sahibi elemanları örgüt kurmak, yönetmek ve defaten hizmet sebebi ile güveni kötüye kullanmak suçundan sanık olup davacı şirket yetkililerinin ceza dosyasında şüpheli ya da sanık sıfatı ile yer almamaları nedeni ile ceza davasının sonucunun beklenmesine gerek olmadığına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
...-Davacı vekilinin temyiz itirazının incelenmesine gelince;
İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu"nun 67/.... maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan, alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likid olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likid olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likid bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK"nın 07.06.2006 tarih 2006/...-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).
Bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu alacak davalı defterlerine kayıtlı olup miktarı belli olduğundan likittir. Uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklanmış olması icra inkâr tazminatının reddi gerekçesi olamaz. Bu durumda davacı yararına icra inkâr tazminatı verilmesi koşulları oluşmuştur. Açıklanan nedenle İİK"nın 67/.... maddesi gereğince alacağın yüzde ..."si oranında icra inkâr tazminatına karar verilmesi gerekirken bu talebin reddine karar verilmesi doğru olmamış, karar bu yönden bozulmayı gerektirmiş ise de bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden kararın 6100 sayılı HMK"nın geçici .... maddesinin yollamasıyla mülga 1086 sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda .... bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, .... bent uyarınca davacı vekilinin temyiz itirazının kabulüyle mahkeme kararının hüküm fıkrasının .... satırında yer alan “Eser sözleşmesi olmakla inkar tazminatı şartları oluşmadığından tazminat talebinin reddine,” cümlesinin hüküm fıkrasından çıkarılmasına, yerine “İcra takibine konu asıl alacak miktarı üzerinden %... oranında hesaplanan ....801,75 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” cümlesinin yazılmasına, kararın
değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ....350,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak ..."daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, aşağıda yazılı bakiye ....510,80 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren ... gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 04.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.