9. Hukuk Dairesi 2013/5982 E. , 2013/13587 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
Davacı işçi, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen yıllık ücretli izin ve fazla mesai ücret alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacı tarafından mesai saatleri dışında dava dışı bir şirkete ücreti karşılığında iş yapıldığının tespit edildiği, fesih hakkının süresinde kullanıldığı, feshin haklı nedene dayandığı, izin ücretinin ödendiği, ancak fazla mesai ücretinin ödenmediği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacak istemlerinin reddine, fazla mesai ücret alacağının kabulüne dair verilen kararın davacı asıl tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 23.11.2011 gün ve2009/26553 Esas, 2011/45388 Karar sayılı kararı ile “davacının çalışmakta olduğu işyerinde ... Telekom A.Ş. şirketi tarafından yapılan kablolama çalışmaları sonrasında duvarlarda yapılması gerekli boya, tadilat işlerini dosya kapsamı ve ..."ın anlatımlarından da anlaşıldığı üzere mesai saati dışında adı geçen şirket adına yaptığının tespit edildiği, davacının işyerinde zaten teknik servis elemanı-boyacı olarak çalışmakta olup ... Telekom A.Ş. adına yaptığı iş, kapsadığı süre ve özelliği itibariyle basit bir nitelik arz ettiği, davacının eyleminin iş akdinin işverence feshini haklı kılacak ağırlıkta olmadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına dair taleplerinin kabulü yerine reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğu” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonunda, “davacının imzaladığı iş sözleşmesinde “açıkça şirketin yazılı talimatı olmadıkça iş saatleri içinde veya dışında, ücretli veya ücretsiz olarak herhangi bir işte veya işyerinde çalışmayacağının” yazılı olduğu, ihlali halinde iş sözleşmesinin feshedileceğinin öngörüldüğü, davacının çalıştığının sabit olduğu, sözleşmenin ihlal edildiği, yapılan işin aynı olması nedeni ile feshin haklı neden ağırlığında olduğu, davacının mesai saati dışında menfaat sağladığı, kıdem tazminatı isteminin reddi gerektiği gerekçesi ile bozmaya karşı direnilmiştir.
Direnme kararının süresi içinde davacı asıl tarafından temyiz edilmiş olup, Dairemizin 6352 sayılı kanunun 40. maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu ve kararın Hukuk Genel Kurulu’nun usule ilişkin bozma kararından sonra HMK hükümlerine uygun olarak tefhim edildiği anlaşılmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Y A R G I T A Y K A R A R I
Dairemizin “adına yaptığı iş, kapsadığı süre ve özelliği itibariyle basit bir nitelik arz ettiği, davacının eyleminin iş akdinin işverence feshini haklı kılacak ağırlıkta olmadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına dair taleplerinin kabulü yerine reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğu” gerekçesi ile verdiği bozma kararı usul ve yasaya uygun olup özellikle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesi uyarınca İş müfettişlerinin aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan tutanağında “davacının servis şefinin bilgisi dahilinde yaptığı, (dışında iş) fesih hakkının da hak düşürücü süre içinde kullanılmadığı, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı” saptaması karşısında direnmenin yerinde olmadığı anlaşıldığından, temyiz incelemesinin yapılmak üzere dosyanın 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ek ikinci maddesi uyarınca yetkili ve görevli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na GÖNDERİLMESİNE, 06.05.2013 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
