MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı gemiadamının kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, yıllık ücretli izin, fazla mesai ücreti, tatil ve yol ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. ... İş Kanunu’nun 26/1 maddesine göre “Genel bakımdan iş süresi, günde sekiz ve haftada kırksekiz saattir. Bu süre haftanın iş günlerine eşit olarak bölünmek suretiyle uygulanır”. Görüldüğü gibi kanununda 4857 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak hem haftalık, hem de günlük çalışma süresi belirlenmiştir.
... İş Kanunu’nun 28/1 maddesine göre “Bu kanuna göre tespit edilmiş bulunan iş sürelerinin aşılması suretiyle yapılan çalışmalar, fazla saatlerde çalışma sayılır”. 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla saatlerde çalışma, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma olarak belirtilirken, ... İş Kanunu’nda böyle bir ayrım bulunmamaktadır. Ayrıca her iki kanunun fazla saatlerle çalışmaları belirleyen ölçütleri farklıdır. 4857 sayılı İş Kanunu kural olarak haftalık çalışma süresinin (45 saat) aşılması halinde aşılan süreyi fazla saatlerle çalışma olarak belirlemişken, ... İş Kanunu hem günlük (8 saat) hem haftalık (48 saat) çalışma süresinin aşılmasını fazla saatlerle çalışma olarak kabul etmiştir.
... İş Kanunu kapsamında çalışan gemiadamının iş başında çalıştığı veya vardiya tuttuğu süreler, günlük 8 veya haftalık 48 saati aştığı takdirde gemiadamının fazla çalışma yaptığı ortaya çıkar. Gemiadamının ister seyir halinde olsun, ister limanda gemi içinde iken çalışmadan veya vardiya tutmadan geçirdiği süre fazla çalışma olarak değerlendirilemez.
... İş Kanunu’nun 28/son fıkrasına göre “Fazla saatlerle çalışmaları belgelemek üzere işveren veya işveren vekili noterden tasdikli ayrı bir defter tutmak zorundadır. Bu defterde gemiadamına uygulanan zam nispetleriyle fazla çalışmanın yapıldığı gün ve o güne düşen miktarı ve gemiadamının hakettiği fazla çalışma ücreti gösterilir. Fazla saatlerle çalışma ücretlerinin asıl ücretler için hizmet aktinde gösterilmiş bulunan zaman, yer ve devrelerde, işveren veya işveren vekili tarafından gemiadamlarına tam olarak ödenmesi zorunludur”. Kanunun 26/3 maddesinde de “3. fıkrada ise “İşveren veya işveren vekilinin, gemiadamının vardiyalarını yemek ve dinlenme zamanlarını bir çizelge ile belirtmek ve bu çizelgeyi gemiadamlarının görebilecekleri bir yere asmak zorunda” olduğu belirtilmiştir.
Diğer taraftan ... İş Kanunu kapsamındaki gemilerde, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre gemi jurnali, ... İş Kanunu’nun 31. Maddesi uyarınca ücret defteri tutulmak zorundadır. Kaptanın nezareti altında ikinci kaptan tarafından ve bunun nezareti halinde bizzat kaptan yahut nezareti altında olmak şartı ile münasip bir gemi adamı tarafından tutulan gemi jurnalinde ise geminin takip ettiği rota ve katettiği mesafeler, geminin seyirde mevkileri ve özellikle gemi adamları arasındaki değişiklikler yazılmak zorundadır.
Dosya içeriğine göre davacı gemiadamının 15 gün gemide kalarak çalıştığı ve 15 gün çalışmadığı, gemideki çalışma düzeninin ise dinlenme sürelerini içerdiği anlaşılmaktadır. Hükme esas bilirkişi raporunda, davacının bu 15 gün çalışmasında fazla mesai yaptığı kabul edilmiş ve mahkemece bu alacağa karar verilmiştir.
Davacı gemiadamının 15 günlük gemide çalışmasında iş başında çalıştığı veya vardiya tuttuğu süreler belirlenmeden fazla mesai yaptığının kabulü hatalı olduğu gibi emsal Dairemiz incelemesinden geçen ve aynı vekil tarafından açılan davada verilen kararda aynı şekilde çalışan gemiadamının fazla mesai ücret alacağının makine jurnallerine göre fazla mesai yapmadığı gerekçesi ile reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. (Dairemizin 2011/28501 Esas). Davacı gemiadamı gemide kaldığı sürede, iş başında kaldığı ve vardiya tuttuğu sürenin günlük 8 saat, haftalık 48 saati aştığını ve fazla mesai yaptığını kanıtlamış değildir. Kaldı ki emsallerdeki makine jurnaline göre fazla mesai yapılmadığı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle fazla mesai ücret alacak isteminin reddi yerine, yazılı şekilde yaptığı kabul edilerek, fesihten sonra davalı işveren tarafından ödenen miktarın öncelikle fazla mesai ücret alacağından mahsup yapılarak karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi hatalıdır.
SONUÇ. Temyiz olunan kararın yukarda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.05.2013 tarihinde oy birliği ile karar verildi.