MAHKEMESİ:Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı ... vekili Av. ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 10/12/2019 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden davacı ... vekili Av. ... ile diğer taraftan davalı Hazine vekili .....geldiler, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü;
K A R A R
Kadastro sırasında .....köyünde bulunan 108 ada 1 parsel sayılı 859.708,79 m² yüzölçümündeki taşınmaz, senetsiz ve belgesiz olarak orman niteliğiyle Hazine adına tespit edilmiştir.
Davacı ... 20.09.2013 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre Kavuncu köyünde yapılan kadastro çalışmalarında, orman niteliğiyle Hazine adına tescil edilen 108 ada 1 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünün kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle adına tescili isteminde bulunmuştur.
Mahkemece; 108 ada 1 sayılı parselin içinde kalan ve teknik bilirkişinin 02/10/2014 havale tarihli raporuna ekli krokide (C) harfi ile gösterilen 36893.32 m²"lik kısmın, (E) harfiyle gösterilen 636,73 m²"lik kısmın, (F) harfiyle gösterilen 15424,66 m²"lik kısmın, orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığından davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekillerince temyiz edilmiş, Dairemizin 2016/14019 E. - 2017/9750 K. sayılı kararıyla; “Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya elverişli değildir. Şöyle ki; mahkemece 29.09.2014 tarihinde yapılan keşif sonucu aldırılan bilirkişi raporlarına göre, çekişmeli 108 ada 1 sayılı orman parselinin içinde kalan ve kadastro bilirkişisinin 02/10/2014 havale tarihli raporuna ekli krokide (C), (E) ve (F) harfleriyle gösterilen toplamda 52.954,71 m²"lik kısımların Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olmadığı, davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı yolu ile taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmişse de karara esas alınan 20.10.2014 havale tarihli ziraatçi bilirkişisine ait raporun açıklama bölümünde taşınmazın (C), (E) ve (F) harfleri ile gösterilen kısımlarının halihazırda tarımsal faaliyette kullanılmadığı, arazilerin yüzeyinin iş makineleriyle temizlendiği, ancak (C) ve (F) harfleri ile gösterilen kısımların kadastro bilirkişisi raporuna ekli kroki-2 de taralı olarak gösterilmesi istenen kısımları üzerinde, geçen üretim döneminden kalan buğday anızlarının olduğu ve bu kısımların tarımsal faaliyette kullanıldığı belirtilmişken, raporun sonuç kısmında (E) harfi ile gösterilen kısım üzerinde taralı bölüm bulunmadığı halde, (C), (E) ve (F) harfli kısımların taralı bölümlerinin uzun zamandır tarımsal faaliyette kullanıldığının yazılmış olması ayrıca anılan raporda davacının taşınmazları kaç yıldır kullandığına ilişkin sürelerden bahsedilmemiş olması, raporu eksik ve çelişkili hale getirmiş olup, bu çelişkiler giderilmeden hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Yine, orman bilirkişi raporunda taşınmazın eski tarihli hava fotoğraflarında açıklık alanda kaldığı tespit edildiği yazılmışsa da, eski tarihli belgeler (1956 tarihli memleket haritası ile 1956 ve 1973 tarihli hava fotoğrafları) dosya arasına alınmamış, çekişmeli taşınmazın komşularıyla birlikte kadastro paftasındaki yerinin bu belgelerde nasıl göründüğü denetime olanak verecek şekilde uygun çakıştırma yönetmiyle gösterilmemiştir.
Ayrıca, davacı yönünden 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yeralan kısıtlamalar ile aynı yasanın 3/7/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak araştırma yapılıp sonucunun gözetilmesi gerekmekte olup, somut olayda davacı ..."in zilyetlik iddiasıyla kadastro tespitine itiraz davası açtığı mahkemece davacı adına, toplam 52.945,71 m² yüzölçümlü taşınmazın tesciline ilişkin hüküm kurulduğu görülmekle, Dairemizin 18.02.2016 tarihli iade kararı neticesinde aynı kadastro çalışma alanı içerisinde davacı adına senetsizden tespit edilen taşınmazların toplam yüzölçümünün ise 85.335,71 m² olduğu ayrıca davacı tarafından asliye hukuk mahkemesinde zilyetlik iddiasıyla açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkin dava dosyalarının da olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece davacı adına senetsizden tespit yapılan tüm taşınmazlar ile eldeki dava ve davacı tarafından devam eden davalar dikkate alınarak sulu toprakta 40, kuru toprakta ise 100 dönüme kadar taşınmaz mal iktisap edebileceği gözetilerek ve davacı tarafa tercih hakkı hatırlatılarak, Kanunun 14. maddesinde öngörülen miktar kısıtlamasına uygun olarak belirlenecek taşınmaz ya da taşınmaz bölümleri belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulamaması da usul ve kanuna aykırıdır.
Bu nedenle mahkemece öncelikle, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin kadastro tesbit tutanak örnekleri ve tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile davalı iseler dava dosyaları, yine yöreye ait en eski tarihli haritalar ile 1985-1990 yıllara ait stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, orman kadastrosuna ait tutanak ve haritası bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi veya fen elemanı ile bir orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/6/2005 tarihli ve 2005/9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği (BÖHHBÜY) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumunu, hava fotoğrafları ve memleket haritalarındaki görünümünün ve bitki örtüsünün ne olduğunu ve kadastro tespit tarihinden 20 yıl öncesinde kullanım olup olmadığını ve sonrasındaki kullanım durumunu açıklayacakları, bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir ve topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak ve arazide de klizimetre ile ölçüm yaparak taşınmazın gerçek eğim durumunu belirleyecekleri rapor alınmalı, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, keşif sırasında taşınmazın çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak ve taşınmaz fotoğraf üzerinde gösterilerek dava dosyası içine konulmalı, yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda, parselin orman olmadığı ve zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu anlaşılırsa, bu defa Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve ilgili Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, davacı yanında, murisler ve mirasçıları yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkında Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, aynı kanunun 3/7/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.” denilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine, .....108 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespiti gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraz istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.
Mahkemece çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu ve davacı yararına zilyetlikle kazanma koşulları oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de mahkemenin 2013/2 E. - 2015/2 K. sayılı hükmüne esas alınan orman bilirkişi raporunu düzenleyen orman bilirkişisi..... 24/11/2014 tarihli raporunda çekişmeli taşınmazın sürülüp nadasa bırakıldığını, üzerinde 10-15 yıllık meşe ağaçları olduğunu, yöreye ait tüm hava fotoğraflarında taşınmazların ağaçsız açık alanda kaldığını ve taşınmazların orman sayılmayan alanda kaldığını belirttiği, Dairemizin 2016/14019 E. - 2017/9750 K. sayılı bozma kararı sonrasında verilen hükme esas alınan ve yine orman bilirkişisi ..... tarafından düzenlenen 11/05/2019 tarihli raporda ise bu kez taşınmazların kısmen ekili ve sürülü olduğu, yöreye ait 1956, 1984 ve 2008 tarihli hava fotoğraflarında taşınmazlar üzerinde orman bitki örtüsü bulunduğu ve taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunu belirttiği, böylece bozma kararı öncesi ve sonrası aynı bilirkişi tarafından verilen raporlar arasında bariz çelişki oluştuğu halde, mahkemece farklı bilirkişi tayin edilerek bu çelişkinin giderilmediği anlaşılmıştır. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.
O halde, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1985-1990 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, davacı yanında, murisler ve mirasçıları yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Kabule göre de, davalılar Hazine ve Orman Yönetimi hakkındaki ret sebebi ortak olduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3. maddesinin 2. fıkrası gereğince davalılar lehine tek vekalet ücreti verileceği hükme bağlanmış olduğuna göre, davalılar yararına tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yanılgı sonucu davalı Hazine ve Orman Yönetimi lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz isteminin duruşmalı yapılması nedeni ile Yargıtaydaki duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen 2037,00.-TL vekalet ücretinin davalılar Hazine ve Orman Yönetiminden alınarak kendisini vekil ile temsil ettiren davacı ...’e verilmesine, temyiz harcının istek halinde iadesine 10/12/2019 günü oy birliğiyle karar verildi.