Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm : 1-Sanık ... hakkında; Beraat
2-Sanıklar ... ve ... hakkında; 2863 sayılı
Kanunun 74/2-1. cümle, 74/4, TCK"nın 38, 62, 50/1-a, 52/2-4.
maddeleri gereğince mahkumiyet
3-Sanık ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun
74/2-1. cümle, TCK"nın 50/1-a, 52/2-4. maddeleri gereğince
mahkumiyet
4-Sanık ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun
74/2-1. cümle, TCK"nın 58/6, 53. maddeleri gereğince
mahkumiyet


2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ...’in beraatine, sanıklar ..., ..., ... ve ...’ın mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
1-Katılan vekilinin, sanık ...’in beraatine ilişkin temyiz isteminin incelenmesinde:
Yapılan yargılama sonunda, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yetecek her türlü şüpheden arınmış, yasal vicdani karar oluşturmaya yeterli, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, eksik inceleme ile hüküm tesis edildiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA,
2-Katılan vekilinin, sanıklar ..., ..., ... ve ...’ın mahkumiyetlerine ilişkin temyiz isteminin incelenmesine gelince:
Hükümden sonra 24/10/2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesi ile 5237 sayılı TCK"nın 75. maddesinin 6. fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 74. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suç önödeme kapsamına alındığından; 5237 sayılı TCK"nın 7/2. maddesi uyarınca, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü de gözetilerek, 7188 sayılı Kanunun 16. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK’nın 75. maddesi uyarınca önödemeye ilişkin işlemler yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi gereğince hükmün sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, 23/01/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

24/10/2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesi ile 5237 sayılı TCK"nın 75. maddesinin 6. fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 74. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suç önödeme kapsamına alınmıştır.
Temyize konu dosyanın incelendiğinde, sanıkların izinsiz define aramak suçundan haklarında 2863 sayılı Kanun 74/1-1. cümle, TCK’nın 53, 54/1. maddeleri ğereğince tecziyeleri için kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda sanıklardan birinin beraat edip diğerlerinin 2863 sayılı Kanunun 74/2-1. cümle gereğince cezalandırılmalarına karar verildiği, verilen bu kararın katılan ... vekili tarafından tüm sanıklar yönünden temyiz edildiği anlaşılmıştır.
Dava dosyası dairemiz tarafından temyizen yapılan incelemede sanıklar yönünden 2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde açıklanan “izinsiz define araştırma” suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı saptanmıştır.
Bu durumda, dairemizin çoğunluk görüşü davada suçun yasal unsurları oluşmasa bile kanuni düzenleme ile ön ödeme kapsamına alınan suçlarda ilk derece mahkemesince önödeme yönünden işlem yapılması için mahkeme kararının bozularak mahalline gönderilmesi yönünde oluşmuştur.
Oysa; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/10/2017 tarihli ve 2014/4-659 Esas, 2017/432 Karar sayılı, yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18/12/2018 tarihli ve 2015/15-336 Esas, 2018/652 Karar sayılı ilamında, öncelikle suçun yasal unsurlarının olup olmadığı, subuta ilişkin bir şüphe bulunup bulunmadığını incelemiş ve suçunun yasal unsurları itibarıyla oluştuğu sonucuna varıldıktan sonra atılı suçun 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında işlem yapması için ilgili mahkemeye gönderilmesine (bozma ilamıyla) hükmedilmiştir.
Buradan çıkartılması gereken sonuç ise Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından Kanun değişikliği nedeniyle dosya yerel mahkemeye gönderilmeksizin esastan incelenerek, sübut yönünden inceleme yapılmış, suçun unsurları irdelendikten ve suçun oluştuğu kabul edildikten sonra uzlaştırmaya ilişkin Kanun değişikliği somut olay yönünden değerlendirilmiştir.
Bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; öncelikle temyiz incelemesinde müsnet fiilde 2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde açıklanan “izinsiz define araştırma” suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı incelenerek, suçun oluştuğunun kabulü halinde önödemeye ilişkin Kanun değişikliğinin uygulanması için dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesi, suçun oluşmadığının kabulü durumunda ise hükmün beraat kararı verilmesi yönünden bozulması usul ekonomisi yönündendende son derece yerinde olacaktır.
Aksi halde, dosya önödemeye ilişkin işlemlerin yerine getirilmesi için yerel mahkemeye gönderilip, sanık tarafından önödemenin kabul edilmemesi halinde tekrar temyiz incelemesi için Yargıtay’a gönderilecek, bu davanın zamanaşımına uğramasına yol açabileceği gibi emek, para ve zaman kaybına yol açacaktır. Ayrıca; TCK’nın 75. maddesinin (1). fıkrasının son cümlesinde taksirli suçlar hariç olmak üzere önödemeye bağlı olarak kamu davasının düşmesine karar verildiği tarihten itibaren beş yıl içinde önödemeye tabi bir suç işleyen faile bu fıkra uyarınca teklif edilecek önödeme miktarının yarı oranında artırılacağı ve anılan maddenin (6). fıkrasında sayılan suçları beş yıl içinde tekrar işleyen fail hakkında aynı suçtan önödeme hükümlerinin uygulanmayacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde unsurları itibariyle oluşmayan suç nedeniyle sanık hakkında beraat kararı verilmesi yerine önödeme uygulanması durumunun sanık aleyhine bir durum oluşturulacağı da açıktır.
Bu itibarla; mahkeme kararının esastan incelenerek sonucuna göre karar vermek gerekirken, kanunda yapılan değişiklikler doğrultusunda işlem yapılması davanın esasına girmeden kararın bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz. 23.01.2020