BAM Hukuk Mahkemeleri Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi 2020/1166 Esas 2022/345 Karar Sayılı İlamı

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ ....
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Başvuru Kabul/ Gönderme/ HMK m. 353/1-a.4,6)
...

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

...

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 10/07/2020
NUMARASI :....
DAVANIN KONUSU :Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 05/04/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 14/04/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasında mahkemece birleşen davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; müvekkili kurumun ... İşinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde davalıya ihale edildiğini, işin yapımı için davalıya 165 gün süre verildiğini, davalının sürede işi tamamlamadığı gibi verilen ek süreye rağmen de işi tamamlamadığını , sağlık mazereti gösterdiğinden 4735 Sayılı Yasanın 17. ve yine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. Maddelerine göre sözleşmesinin feshedildiği, bu nedenle oluşan zarar ve alacaklarından fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 3.464,60 TL gecikme cezasının, 2.966,85 TL kesin teminat güncellemesinin, 1.091,34 TL damga vergisinin, 944,00 TL KİK ilan bedeli, 1.772,69 TL basın ilan kurumu ilan bedeli ve 3.285,56 TL damga vergisi olmak üzere toplam 13.525,04 TL ve BSMV'si 676,25 TL olmak üzere 14.201,29 TL'nin davalının alacağının mahsubundan sonra bakiyesi olan 6.883,14 TL'sinin her bir zarar kaleminin muacceliyeti tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkilime ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı; iddia edildiği gibi sözleşmenin imzalandığını, ancak daha sonra kanser tedavisi görmeye başlayınca işlerini takip etmesi için ... isimli ... Mühendisinin vekil olarak görevlendirildiğini, onlarında bir takım işler yaptıklarını ve her biri 70.000,00 TL'lik 2 adet hakediş düzenlediklerini, bankanın bunu ödediğini ancak daha sonra işin yürümeyeceğini anlayınca sağlık gerekçesiyle sözleşmeyi feshettiğini, bankaya verdiği bir zararın olmadığını, bankaya verdiği 35.000,00 TL'lik kesin teminatın ve de hakedişlerde yapılan 7.000,00 TL'lik nakdi teminat kesintilerinin bulunduğunu , bankaya borcu olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; davacının 4734 sayılı KİK 19.maddesi çerçevesinde ihaleyle davalıya verdiği , davalının 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 17.maddesi kapsamında ağır hastalığı nedeniyle sözleşmeyi feshetmesi nedeniyle, davacının sözleşmenin feshinden kaynaklı olarak asıl davada;bilirkişi heyeti ek raporunda bu miktarın 6.883,14 TL olarak hesap edildiği ve davalının bu rapora itiraz etmediği ve davacı yönünde kazanılmış hak teşkil ettiğinden bu miktar kadar , birleşen davada ise hesap edilen 59.035,05 TL zararlarının talep edebileceği belirtilerek davacının asıl davasının kabulüne, birleşen davasının ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözlemenin feshinden sonra 1 ay içinde ikmal ihalesi yapılmasının zorunluluğunun hukuki dayanağının bulunmadığını, idare açısından sözleşme ilişkisinin kesin hakediş raporunun düzenlendiği 30/12/2016 tarihi itibariyle sona erdiği hususunun dikkate alınması gerektiğini, sonrasında ikinci ihale için muhtelif işlemlerin yapıldığını, 2. İhalenin ilk olarak 16/06/2017 tarihinde yapıldığını, yaklaşık maliyetten %58,96 üzerinde teklif gelmesi nedeniyle iptal edildiğini, 09/02/2018 tarihinde 3. Kez ihale yapıldığını, işin KDV dahil 606.060,00 TL'ye ihale edildiğini, Yargıtay kararlarında makul süreden bahsedildiğini, bilirkişiler tarafından emsal alınan Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 26/05/ -2008. Tarih, 2008/296 E. - 2008/3347 Karar sayılı kararının satış sözleşmesine ilişkin olduğunu, söz konusu olaya uygulanamayacağını, 2. İhaleyi makul sürede yaptıklarını, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2017/1000 Esas, 2018/3552 Karar sayılı ilamının dikkate alınması gerektiğini, sözleşmenin feshinden sonra tadilat yapılan yerin öneminden dolayı ... başta olmak üzere ilgili taraflarla istişarede bulunduklarını, buna zaman harcadıklarını, ikinci ihale için yapılan 944,00 TL Kamu İhale Kurumu ilan bedeli ile 1.693,54 TL Basın İlan Kurumu ilan bedelinin de eklenmesi gerektiğini belirterek birleşen davanın tam kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1- Hüküm, tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini kapsar (HMK m. 297/1-b).
Somut olayda davacının isminin gerekçeli karar başlığında hatalı olarak " Türkiye Cumhuriyeti ... ... " şeklinde gösterilmesi doğru görülmemiştir.
2- Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek menfi zarar kapsamına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından kaynaklanan zarar girer. Sözleşmede bu halde hesaplamanın nasıl yapılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Yargıtay uygulamalarında menfi zararın yüklenicinin yapmadığı ve fesih tarihi itibariyle kalan iş ve imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmesi halinde ödenmesi gereken bedel (kaçırılan fırsat) bulunup, kalan işin fesih tarihinden itibaren makul süre içinde ve aynı koşullarda başka bir yükleniciye verilmesi halinde ödenecek bedel hesaplattırıldıktan sonra bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak ifade edilen ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibinin verdiği fiyat arasındaki fark ile bu farka ikinci ihalenin yapılması için gerekli masraflar eklenerek hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2016/2422 Esas, 2017/3170 Karar).
3- O halde Mahkemece yapılacak işlem; sözleşmenin ilk olarak davalı tarafından sağlık sebepleriyle feshedilmesi nedeniyle sözleşme hükümleri, mevzuat ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 49. Maddesi dikkate alınarak feshin haklı olup olmadığının ve birleşen dava yönünden davacının talebinin haklı olup olmadığının tartışılması; kabule göre de birleşen dava yönünden bilirkişi heyetinden; ilk ihalede fesih tarihi itibariyle yapılmayan işlerin oranını sözleşmesi feshedilen davalı yükleniciye en yakın düşük teklifi yapan teklif sahibinin teklif ettiği bedele uygulayarak kalan iş bedelinin teklif sahibinin fiyatlarıyla bedeli (kaçırılan fırsat), fesihten sonra yapılan 2. ihale ve sözleşmenin kalan imalâtla sınırlı olup olmadığı, makul süre içerisinde ve feshedilen sözleşmedeki koşullarla yapılıp yapılmadığı, makul sürede ve aynı koşullarda olması halinde 2. ihale sonucu imzalanan sözleşme bedeli ile kaçırılan fırsat olarak ifade edilen ilk ihalede en yakın teklif sahibinin teklif bedeli arasındaki farkın, 2. ihalenin makul süre içinde aynı koşullarla yapılmadığının kabulü halinde makul süre içinde ve aynı koşullarla ikinci ihalenin yapılmış olması halinde ödenecek tamamlama bedeli belirlenip buna göre kaçırılan fırsat olarak menfi zararın hesaplanması ile ulaşılacak sonuca göre karar verilmesinden ibaret olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin ... Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.4,6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
5-Davacı tarafından ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 05/04/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

...