MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 12/04/2004 tarihinden itibaren iş sözleşmesinin feshedildiği 16/03/2011 tarihine kadar çalıştığını, çalışma arkadaşları ile birlikte ..."e bağlı ... sendikasına üye olduğunu, toplantılar yapıp sendikanın iş yerinde örgütlenmesine de öncülük ettiklerini, müvekkilinin sendikaya üye olduğu bilgisinin davalı tarafça öğrenilmesi üzerine iş sözleşmesinin feshedildiğini, fesihten sonra sendikanın girişimleri ve iş verenle iş ilişkisi olan firmaların telkini sonucu başka işçi çıkarılmadığını, davalı işyerinde 7 yıl çalışan müvekkilinin bugüne kadar iş ilişkisinde sorun yaşamadığını, davalı iş verenin gerçek niyetini saklayarak tekstil sektöründeki daralma ve ekonomik kriz nedeni ile eleman azaltılmaya gidildiğini gerekçe göstererek müvekkilinin performans önceliğinin bulunduğu iddiası ile iş sözleşmesini feshettiğini, iş verenini asıl amacının iş yerinde vuku bulan sendikalaşma iradesinin önüne geçmek olduğunu, feshin haklı bir nedene dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğine, davacını işe iadesine, müvekkilinin süresi içinde başvuruda bulunması halinde 4 aylık boşta geçen süre ücret ve sosyal haklarının ve süresinde başvuruya rağmen işe alınmaz ise 12 aylık ücret tutarı iş güvencesi tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının sendikal nedenle işten çıkartıldığı iddiasının doğru olmadığını, ekonomik kriz ve işletmenin içinde bulunduğu ve ekonomik çıkmaz nedeni ile zorunlu olarak işten çıkartıldığını, iş verenin fesih öncesi 550 işçi istihdam ederken işçi sayısını yarıya düşürmek zorunda kaldığını, işletmenin cirosu 2007 yılında 18.973.019 Euro iken geçen yıl sonu itibariyle 10.592.144 Euro"ya gerilediğini, 3 yıldır yüksek tutarda zarar eden firmanın fabrikanın kapanmaması için olağanüstü gayret sarfettiğini, son çare olarak alınan işletmesel karar sonucu işçi çıkarma yoluna gidildiğini, davacının iş akdinin iş kanunun 18. maddesine uygun olarak feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.
İşverenin mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda işletmesel kararın varlığı iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın varlığı yerine bir anlamda işve­rence fesih bildiriminde açıklanan sebep geçmektedir.
İşletmenin işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşir. İşletmesel karar çerçevesinde fesih işlemi değişen durumlara karşı işverenin tepkisidir. Bu kararlar işyeri ve işletme içi veya dışından doğabilir. Bu nedenler işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa dikkate alınmalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
İş Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Feshin işletme işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli nedenini oluşturduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken keyfi davranmamalı, işletmesel karar dürüstlük kuralarına uygun olarak alınmalı ve bu hak kötüye kullanılmamalıdır. İşverenin keyfi davrandığını ispat yükü işçiye aittir.
Dosya içeriğine göre, davacının davalıya ait tekstil işyerinde makine işçisi olarak çalıştığı ve davalı tarafından iş sözleşmesinin “Tekstil sektöründeki ekonomik daralma ve ekonomik kriz nedeniyle eleman azaltımına gidilmektedir. Performans önceliğinizden dolayı 16.03.2011 tarihinde iş akdinize son verilmiştir” denilerek feshedildiği anlaşılmaktadır.
İşverenin aldığı işletmesel kararın yerindelik denetimi yapılamamakla birlikte istihdam fazlalığının ortaya çıkıp çıkmadığı, feshin tutarlı uygulayıp uygulamadığı, feshin keyfi olup olmadığı ve feshin kaçınılmaz olup olmadığı ile feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususlarında yargısal denetim mümkündür.
Mahkemece de yargılama sırasında bu hususları tespit için keşif yapılmış ve bilirkişi heyetinden ayrıntılı denetime elverişli rapor almıştır. Bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere şirketin 2009-2010 yıllarında zarar ettiği, 2011 yılında maliyetlerini düşürmesiyle kar elde ettiği, fesih öncesi ve sonrası işçi alımı yapıldığı, işçilere fazla çalışma yaptırıldığı, buna göre fesihte ekonomik kriz olgusuna dayanan işverenin fesih nedeniyle bağdaşmayacak şekilde işçi alımı yaparak, fazla çalışma yaptırarak tutarlı davranmadığı, ayrıca ücretsiz izin ve kısa çalışma gibi önlemlere başvurulmayarak feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı, fesih bildiriminde belirtilen seçim kriteri olarak performans düşüklüğünün de kanıtlanamadığı buna göre feshin geçersizliğine karar verilmesi gerekirken, mahkemece yalnızca ekonomik verilere dayanılarak feshin geçerli olduğu şeklinde hatalı değerlendirmeyle hüküm kurulması hatalıdır.
Davacı her ne kadar feshin sendikal nedenle yapıldığını iddia etmişse de, işyerinde sendikalı olup halen çalışan işçiler olduğu gibi, sendikadan istifa ettiği halde çıkarılan işçiler ve sendikalı olmayan ancak çıkarılan işçilerin de olduğunun anlaşılmasına göre feshin sendikal nedene dayandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde ispatlanmadığı anlaşılmıştır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 838.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 02.05.2013 gününde, oybirliği ile karar verildi.