MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 20/07/2005 tarihi itibariyle çalışmaya başladığı dava dışı ... Turistik Tesisler Yapım İşletme Organizasyon A Ş unvanlı işveren nezdinde ... Sports Center adı ile faaliyet gösteren spor merkezi 10/01/2012 tarihinde davalı işveren ... Spor Kompleksi Yatırım ve İşletme A.Ş. tarafından devralındığını ve ... adı altında spor merkezi olarak işletilmeye devam edildiğini, müvekkilinin davalı işverence devralınmasından sonra primlerin kesildiğini, davalı işverenin yeniden yapılanma kapsamında kadro fazlası olması gerekçesi ile 31/05/2012 tarihi itibari ile müvekkilin iş akdini feshettiğini, iş akdinin feshinin geçerli bir sebep teşkil etmediğini beyan ederek fesih işleminin geçersiz olduğunun tespitine, davacının işe iadesine, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için brüt ücret üzerinden hesaplanacak 4 aylık ücretin ve diğer hakların haksız fesih tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine, işe iade kararına rağmen işe başlatılmadığı takdirde brüt ücret üzerinden hesaplanacak 8 aylık ücret tutarındaki tazminatın haksız ve fesih tarihinden itibaren işleyeceği yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı şirket vekili, iş akdinin fesih sebebi açık ve kesin olarak belirtilmek suretiyle, iş güvencesi kapsamında bulunan davacının iş sözleşmesinin kanuna uygun bir biçimde feshedildiğini, davacının çalıştığı işyerinin müvekkili şirket tarafından 16.12.2011 tarihli sözleşme ile devralındığını, sözleşmenin imzasını müteakip söz konusu spor merkezinin tadilata girdiğini halen tadilatın devam ettiğini, fesih yapılmadan önce davacının özelliklerine uygun bir pozisyon var olup olmadığının araştırıldığını, davacıya ve diğer çalışanlara halihazırda uygun bir pozisyon yaratılamadığını ve müvekkil şirketçe davacıya kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek sureti ile iş akdinin feshedildiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğinin işverence ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.
İşverenin mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda işletmesel kararın varlığı iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın varlığı yerine bir anlamda işve­rence fesih bildiriminde açıklanan sebep geçmektedir.
İşletmenin işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşir. İşletmesel karar çerçevesinde fesih işlemi değişen durumlara karşı işverenin tepkisidir. Bu kararlar işyeri ve işletme içi veya dışından doğabilir. Bu nedenler işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa dikkate alınmalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
İş Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Feshin işletme işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli nedenini oluşturduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken keyfi davranmamalı, işletmesel karar dürüstlük kuralarına uygun olarak alınmalı ve bu hak kötüye kullanılmamalıdır. İşverenin keyfi davrandığını ispat yükü işçiye aittir.
Dosya içeriğine göre, davacının davalıya ait ...’da bulunan işyerinde satış sorumlusu olarak çalıştığı ve davalı tarafından iş sözleşmesinin “..yeniden yapılanma kapsamında kadro fazlası olması ” gerekçesiyle 31.05.2012 itibariyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının çalıştığı işyerinin daha önce başka bir şirkete ait olduğu, söz konusu işyerinin davalı tarafından 2012 yılı ocak ayında devralındığı, 10.01.2012 tarihli yönetim kurulu kararıyla yeniden yapılanma nedeniyle personel iş sözleşmelerinin istihdam fazlası olanların niteliklerine uygun başkaca bir pozisyonda değerlendirilmelerine bu mümkün değilse iş akitlerine son verilmesinin kararlaştırıldığı görülmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
İşverenin aldığı işletmesel kararın yerindelik denetimi yapılamamakla beraber söz konusu karar uyarınca istihdam fazlalığının ortaya çıkıp çıkmadığı, işverenin işletmesel kararı tutarlı uygulayıp uygulamadığı, feshin keyfi olup olmadığı ve feshin kaçınılmaz olup olmadığı ile feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususlarında yargısal denetim mümkündür.
Mahkemece davalıya ait iki işyerinin Şubat 2012-Temmuz 2012 dönemlerine ait hizmet bildirgeleri dosya kapsamına getirtilmiştir. Ancak feshin tutarlı olarak uygulanıp uygulanmadığını tespit için fesihten sonrasına ait altı aylık dönem bordroları getirtilmeli sonra aralarında hukukçu, insan kaynakları ile işletme ekonomisi alanlarında uzman olan ve bilirkişilerin de bulunduğu bilirkişi heyetiyle birlikte davalıya ait söz konusu işyerlerinde keşif yapılıp konuyla ilgili bütün kayıt ve belgeler incelenmeli, işverenin işletmesel kararı tutarlı uygulayıp uygulamadığı, feshin keyfi olup olmadığı ve feshin kaçınılmaz olup olmadığı, davacıya uygun önerilebilecek başka bir pozisyon bulunup bulunmadığı ile feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususlarında denetime elverişli açık ve ayrıntılı rapor alınmalıdır. Bu yapılırken de özellikle işletmesel kararın davacının iş gücüne ihtiyacı ortadan kaldırıp kaldırmadığı, davacının mevcut veya makul süreli bir eğitimle kazanabileceği özellikleri itibariyle istihdam edilebileceği açık başka pozisyon ya da pozisyonların bulunup bulunmadığı hususları açıklığa kavuşturulmalıdır.
Belirtilen esaslara aykırı olarak eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.