MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili davacı işçinin davalı şirket nezdinde 1998 tarihinden 13.01.2011 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, davacı işçinin iş sözleşmesine “teknolojik gelişmeler ve bilgisayar programlarının basitleşmesi” gerekçe gösterilerek haksız olarak son verildiğini, çalıştığı süre boyunca kendisinden istenilen tüm görevleri layığıyla yerine getiren ve iş sözleşmesine haksız ve geçersiz sebeplerle son verilen davacı işçinin çıkarıldığı bölüme yeniden işçi alımı yapıldığını iddia ile yapılan feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davalı şirketin reklam filmleri hazırlamakta ve reklam çekimleri yapmakta olduğunu ve işin niteliği gereği üst düzeyde teknolojiye ihtiyaç duyduğunu, yazman olarak işe başlayan davacı işçinin işe girdiği yıllarda reklam metinlerini daktilo ile temize çektiğini ve daha sonra bilgisayarın çalışma hayatında yaygınlaşmasıyla bu işi bilgisayarla yapmaya başladığını, davalı şirket çalışanlarının üst düzeyde bilgisayar kullanabilmelerinden dolayı, zamanla davacı işçinin bu hizmetine gerek kalmadığını, çünkü tüm çalışanların kendi metinlerini zaten bilgisayarda hazırlamaya başladığını, yine de davacı işçinin eski çalışan olması nedeniyle kendisine işyerinde adeta iş yaratılarak günlük program ve toplantıların hazırlanması, sunumların powerpointe yüklenmesi ve işyeri içindeki toplantı programlarını maille işyeri çalışanlarına ulaştırması gibi görevler verilmeye çalışıldığını, ancak davacı işçinin verilen görevleri, görev tanımına uymadığı gerekçesiyle reddettiğini ve yapmamakta ısrar ettiğini, davacı işçiye günlük programın toparlanarak çalışanlara bir program ile iletilmesi gibi bir iş verildiğini davacı işçinin bu işi dahi yapmayı reddettiğini ve işverene karşı doğruluk ve bağlılığa uymayan cevap maili attığını, kendisi ile bu şartlar altında çalışmak isterlerse çalışabileceklerini, istemezlerse kovabileceklerini belirten yanıtlar verildiğini, davacı işçinin istihdamının devamı için iş yaratıldığını ve tüm olumsuz davranışlarına rağmen son noktaya kadar iş sözleşmesinin feshi yoluna gidilmediğini, kendisine önerilen işleri yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle, istihdamı mümkün olmayan davacı işçinin iş sözleşmesinin feshinin zorunlu hale geldiğini ve tüm hakları eksiksiz ödenmek suretiyle iş sözleşmesine son verildiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Somut olayda davacının davalıya ait işyerinde yazman olarak çalıştığı, davacının iş sözleşmesinin teknolojideki gelişmeler ile ilgili bilgisayar programlarının kullanımının basitleşmesi ve gerekse bu personele iş aktaran diğer çalışanların kendilerini geliştirmeleri sonucunda davacının görev tanımına giren işleri yapması için başka bir personel istihdamına ihtiyaç kalmadığı, işyerinde davacının pozisyonuna uygun başka bir iş yaratılmaya çalışıldı ise de bunun mümkün olmadığı, davacının bu çabalara olumsuz yanıt verdiği, kendisine verilen işleri ek görevleri görev tanımına uymadığı gerekçesi ile reddettiğini, bu nedenle davacının iş sözleşmesinin işyeri gereklerinden feshedildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece dosya hukukçu ve işletme alanında uzman bilirkişilere tevdi edilerek rapor aldırılmıştır. Bilirkişiler “davacı işçinin çalıştığı birimin ürettiği faydalardaki nitel ya da nicel değişimlerden bahsedilmediği, birimin gerçekleştirdiği kişi başına raporlanabilen hizmet sayısı veya şirket cirosu ile birimin personel sayısı arasındaki oranlar ve bu oranlarda varsa oluşan azalmalar belirtilebilirdi. Bu türden verilen bulunmaması sebebiyle de personelin gerçekleştirdiği çalışmalardan elde edilen nitel ya da nicel faydalarda zaman içinde nasıl bir değişim gözlendiği personelin performansının ve sağladığı faydanın ne kadar değiştiği gözlenememektedir. Bu nedenlerle işin ve hizmetin kalmadığına dair somut çalışmalar ve veriler bulunmamaktadır.” diyerek davalının bu fesih nedenini somut olarak ortaya koyup kanıtlayamadığını belirtmişler ancak devamında davacının 24.08.2010 tarihinde bir çalışana gönderdiği elektronik postadaki ifadelerine dayanarak davacının verilen ek görevleri yapmadığı, ayrıca elektronik postada “eğer benimle bu şartlar altında çalışmak isterseniz çalışırız, istemezseniz kovarsınız olur biter” şeklindeki ifadesinin çalışma barışına uygun olmadığı işyerinde olumsuzluklara yol açacak nitelikte olduğu belirtilmiştir. Mahkemece de davacının bu beyanına dayanılarak feshin geçerli olduğu yolunda karar verilmiştir.
Öncelikle davalı işveren fesih bildirimi ile bağlı olup, davacının söz konusu sözlerinin “davranış feshi” olarak fesih bildiriminde yer almadığı görülmektedir. Aksi iddia ediliyorsa davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek iş sözleşmesi feshedildiğinden davranış feshinden önce davacının savunması alınması gerekirken somut olayda savunma da alınmamıştır. Söz konusu elektronik postanın feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde davalı tarafından davacının verilen görevleri yapmadığına, ona değişen koşullar sonucunda ek görevler verilmesine rağmen bunu reddettiğine dair delil olarak sunulduğu kabul edildiğinde ise fesih tarihi 13.01.2011 olup söz konusu elektronik posta tarihi 24.08.2010 tarihidir. Bu tarihten sonra davacıya başka bir görev verilip verilmediği davacının bunu yapmadığına dair somut bir delil sunulmamıştır. Kaldı ki davacıdan sonra ayrılan davacı tanıkları feshin davacının görevine ihtiyaç kalmadığından bahisle yapıldıysa da bunun doğru olmadığını, davacı ayrıldıktan sonra görevlerini başka kişilerin yaptığını belirtmişlerdir. Buna göre davacının yaptığı işin ortadan kalktığının somut delillerle kanıtlanmadığı anlaşıldığından davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe

başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 87.70 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak oybirliği ile 02.05.2013 günü karar verildi.