Danıştay 13. Daire 2015/3638 Esas 2021/2483 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/3638
Karar No:2021/2483

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- …
2- … İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Kamu İhale Kurulu'nun 26/09/2011 tarih ve 2011/UY.II-3228 sayılı kararı gereği irat kaydedilen 48.000,00-TL tutarındaki geçici teminat bedelinin nakde dönüştürüldüğü tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacıların itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 26/09/2011 tarih ve 2011/UY.II-3228 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla anılan Kurul kararının geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısmının iptaline karar verildiği görüldüğünden, söz konusu Kurul kararı gereği gelir kaydedilen 48.000,00 TL'nin davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçeyle davanın kabulüne, 48.000,00-TL'nin idareye başvuru tarihi olan 24/08/2011 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 12/07/2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “MTA Ege Bölge Müdürlüğü İdari Bina ve Lojmanların Genel Onarımı Yapım İşi” ihalesinde yapılan yasaklılık sorgulamasında pilot ortak …- … Mühendislik’in 10 yıl süre ile tüm ihalelerden yasaklı olduğunun anlaşılması nedeniyle ihale yetkilisince davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatın irat kaydedildiği, irat kaydı işleminin ilgili mevzuat uyarınca tesis edildiği, pilot ortak … hakkında devam eden bir kamu davası bulunduğu, teklif bedelinin %3'ünden fazlasının gelir kaydedilmesinin önünde yasal engel bulunmadığı, bununla birlikte geçici teminatın teklifin %3'ünü aşan kısmı olan 3.240,00-TL'nin 14/05/2013 tarihinde iade edildiği, teminat hangi ortak tarafından yatırılmış olursa olsun, şartları oluştuğu takdirde gelir kaydedilebileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, yasaklılığa sebep olan yargılamanın beraatle sonuçlandığı, teminatın irat kaydına ilişkin işlemin … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E…., K…. sayılı kararıyla iptal edildiği ve kararın kesinleştiği, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde 01/11/2012 tarih ve 6359 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle yapılan değişiklikle, bir idari işlem veya mahkeme kararı ile yasaklama kararı alınmadıkça geçici teminatın irat kaydedilemeyeceğine ilişkin lehe hüküm getirildiği, bununla birlikte teklif bedelinin %3'ünden fazlasının gelir kaydedilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin 3. fıkrasının (f) bendinde, dava dilekçelerinin husumet yönünden ilk incelemeye tâbi tutulacağı; 15. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, 14. maddenin 3. fıkrasının (f) bendine göre, davanın hasım gösterilmeden veya yanlış hasım gösterilerek açılması hâlinde, dava dilekçesinin tespit edilecek gerçek hasma tebliğine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Dairemizin 08/10/2013 tarih ve E:2013/1577, K:2013/2496 sayılı kararı ile "Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü husumetiyle görülmesi gerekirken, Kamu İhale Kurumu husumetiyle görülerek verilen kararda usule uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle bozulduğu, ilgili Mahkemece 10/07/2014 tarihinde "Bozma Kararına Uyma Hasım Düzeltme" ara kararı alındığı, nihaî karar aşamasında, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ıslak imzalı nüshasında, Dairemizin 08/10/2013 tarih ve E.2013/1577, K.2013/2496 sayılı bozma kararına uygun olarak, hasım mevkiinde Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü'ne yer verildiği, elektronik imzalı nüshasında ise, hasım mevkiinde Kamu İhale Kurumu'na yer verildiği görülmüştür.
Buna göre, kararın, ıslak imzalı nüshası ile elektronik imzalı nüshası arasında farklılık oluşmayacak şekilde, doğru hasım gösterilmek suretiyle kaleme alınması gerekmektedir.
Bu itibarla, temyize konu Mahkeme kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacılar, Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 12/07/2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "MTA Ege Bölge Müdürlüğü İdari Bina ve Lojmanların Genel Onarımı Yapım İşi" ihalesine …-… İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı olarak katılmış ancak, pilot ortak olan … hakkında 10 (on) yıl süre ile ihalelerden yasaklılık kararı bulunması nedeniyle ihale dışı bırakılmış ve teminatları gelir kaydedilmiştir.
Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 12/08/2011 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine 24/08/2011 tarihli dilekçeyle, idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının ve sundukları 48.000,00-TL geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedilmesinin mevzuata uygun olmadığı iddiasıyla Kamu İhale Kurumu'na itirâzen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurunun da reddi üzerine, irat kaydedilen 48.000,00-TL teminatın yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinin son fıkrasında yer alan "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." kuralıyla Türk Hukuku'nda idarenin malî sorumluluğu ilkesi kabul edilmiş; 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde idarî işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılabilecek olan tam yargı davası, idarî dava türleri arasında sayılmış, bu sorumluluğa ilişkin hukuksal esaslar ise öğreti ve yargı içtihatlarıyla geliştirilmiştir.
2577 sayılı Kanun'un "İptal ve Tam Yargı Davaları" başlıklı 12. maddesinde, "İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması hâlinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu hâlde de ilgililerin 11'inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiş; "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinin ikinci fıkrasında ise, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdari dava türlerinden birisi olan tam yargı davası ile idare hukuku alanında ihlâl edilen bir hakkın yerine getirilmesi ya da uğranılan zararın giderilmesi istenir. İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hâllerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin sorumluluğunun doğmasına yol açmaktadır.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanamayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her hâlde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, tam yargı davalarında hüküm tesis edilirken, idarece tazmin veya iade mahiyetinde bir ödeme yapılıp yapılmadığının tetkik edilmesi ve eğer ödeme yapılmış ise, kararın bu durum da dikkate alınmak suretiyle tesis edilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, geçici teminatın teklifin %3'ünü aşan kısmı olan 3.240,00-TL'nin davalı idare tarafından 14/05/2013 tarihinde davacılardan … İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. hesabına iade edildiği, söz konusu iadenin yapıldığının savunma dilekçesinde belirtildiği, ödemeye ilişkin dekontun da dosyaya sunulduğu, öte yandan, irat kaydedilen teminattan arta kalan 44.760,00-TL tutarındaki bakiyenin de, 25/03/2014 tarihinde … İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. hesabına iade edildiği, temyiz aşamasında bu ödemeye ilişkin dekontun da dosyaya sunulduğu görülmektedir.
Belirtilen hukukî duruma göre, davacıların tazminini talep ettiği tüm tutarın, temyizi istenen karar tarihinden önce, davalı idare tarafından, davacılardan … İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin hesabına yatırılmış olduğu görülmekte olup, iade edilen tutarlar mahsup edilmek ve şayet varsa, faize ilişkin talep de göz önüne alınarak, tazmini gereken tutar yeniden hesap edilmek suretiyle karar tesis edilmesi gerekirken, tüm talebin kabulü yönünde tesis edilen temyize konu kararda hukukî isabet bulunmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, davanın kabulü yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca .. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 24/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.