1. Ceza Dairesi 2017/3067 E. , 2019/4217 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs, çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : ... hakkında; CMK"nin 223/2-e maddesi uyarınca beraat,
... hakkında; TCK"nin 81/1, 35/2, 62/1, 53/1, 63, 54. maddeleri uyarınca 11 yıl 8 ay hapis cezası.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, katılan sanık ...’ın katılan sanık ...’e yönelik öldürmeye teşebbüs suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçun niteliği tayin, takdire ilişkin cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilip reddedilmiş, katılan sanık ... hakkında katılan sanık ...’a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan elde edilen delillerin 5271 sayılı CMK"nin 223/2-e maddesi uyarınca mahkumiyetine yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, katılan sanık ... müdafiinin; ...’in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraat etmemesi gerektiğine, ...’ın eyleminin yaralama olarak kabul edilmesi gerektiğine ve sair sebeplere yönelen temyiz itirazlarının ve katılan sanık ... müdafiinin; öldürmeye teşebbüs suçunun tasarlanarak işlendiğine ve sair sebeplere yönelen temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
a) Katılan sanık ...’ın teyzesinin oğlu olan ...’in kendisine çocukken fiili livatada bulunması ve olay günü de erkekliği ile alay etmesi nedeniyle ...’e yönelik eylemini gerçekleştirdiğini beyan ettiği, her ne kadar ... hakkında bu iddia ile ilgili çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine yeter nitelikte ve derecede delil olmaması nedeniyle beraat kararı verilmiş ve mahkemece bu nedenle ... hakkında haksız tahrik indirimi uygulanmamış ise de, bir suçtan dolayı mahkumiyet kararı verilebilmesi için ceza hukukunun evrensel bir kuralı olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanığın suçu işlediğine dair herhangi bir şüphenin bulunmaması gerektiği, fakat haksız tahrikin varlığı için haksız tahrik oluşturacak söz ve davranışların kesin ve somut şekilde tespit edilmiş olmasının bir şart olmadığı, bu kapsamda ...’ın ...’e yönelik eylemini gerçekleştirmesi için yukarıda belirtilen beyanından başkaca herhangi bir sebebin dosyada mevcut deliller kapsamında bulunmadığı ve bu durumda da haksız tahrikin varlığına yönelik sanık lehine değerlendirme yapılmasının gerektiği, açıklanan nedenlerle ... hakkında açılan davada delil yetersizliğinden dolayı beraat kararı verilmiş dahi olsa, ...’ın öldürmeye teşebbüs suçunu, ...’ten kaynaklı haksız tahrik altında işlediğinin kabul edilmesi gerektiği ve cezasında TCK’nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik uyarınca makul oranda indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde haksız tahrik indirimi uygulanmamak suretiyle fazla cezaya hükmolunması,
a) Katılan sanık ...’te oluşan yaralanmanın niteliği dolayısıyla meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığına göre teşebbüs nedeniyle 5237 sayılı TCK"nin 35. maddesi ile yapılan uygulama sırasında makul oranda ceza tayin edilmesi gerekirken, üst hadde yakın ceza tayin edilmesi suretiyle fazla cezaya hükmolunması,
b) 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK"nin 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu,
Hususları bozmayı gerektirmiş olup, katılan sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hükmün tebliğnamedeki düşünceden farklı olarak BOZULMASINA ve hükmolunan ceza miktarına ve tutuklulukta geçen süreye göre katılan sanık ... müdafiinin tahliye talebinin reddine, 08/10/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
