MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 11.12.2007 tarihinden iş akdinin haksız olarak feshedildiği 28.02.2009 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, çalışma saatlerinin 08.00-18.00, 18.30 arası olduğunu, hafta tatillerini de çalışarak geçirdiğini iddia ederek, kıdem, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını, iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, davacının 23.10.2007-28.02.2009 arasında çalıştığını, çalıştığı süre zarfında sorumlu olduğu ve üstlendiği görevleri yerine getirmediğini, üstlerine bilgi iletmediğini, haftalık toplantılara gelmesi gerekirken gelmediğini, bu toplantılara katılması tebliğ edilmesine rağmen katılmadığını, savunma istendiğinde vermekten kaçındığını, iş sözleşmesini imzalamakta sorun çıkardığını, ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davrandığını, işyerinde diğer çalışanlara küfür ve hakaretler ettiğini, özetle iş düzeni ve çalışma şartlarına sürekli uyumsuzluk gösterdiğini ve bu konularda ihtarlar aldığını, iş akdinin açıklanan nedenlerle haklı ve tazminatsız olarak feshedildiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılmadığını, davacının fazla mesai alacağı bulunmadığını, maaş bordroları ve fazla mesai tahakkuklarına ilişkin listelerin ibraz edildiğini, fazla çalışma alacağı bulunmadığını savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının davalı işyerinde 23/10/2007-28/02/2009 tarihleri arasında belirsiz süreli hizmet akdi ile satış ve pazarlama uzmanı olarak çalıştığı, aylık ücretinin brüt 3773.90 TL olduğu, iş akdinin davalı işveren tarafından sona erdirildiği, 25.02.2009 tarihli fesih bildiriminde; "bir süreden beri sorumlu olduğunuz ve üstlenmiş olduğunuz görevlerinizi yerine getirmediğiniz ve üstlerinize bilgi iletmediğiniz tespit edilmiştir. Ayrıca haftalık toplantılara ..katılmamaktasınız...Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili mevzuata göre hazırlanan iş sözleşmesi tarafınızca imzalanmamıştır... 25. maddesinin II. bendine göre, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzer davranışlarınız nedeni ile, 28/02/2009 tarihi itibariyle feshedilmiştir..." denildiği, dinlenen tanıkların fesih gerekçesi konusunda bilgilerinin bulunmadığı, çalışma devam ederken davacıya yeni hizmet sözleşmesi imzalattırılmak istendiği, davacının imzalamadığı ancak bu durumun 4857 sayılı yasanın 25. Maddesinde sayılan haklı nedenlerden olmadığı, feshin haklı nedene dayandığının ispat edilemediği, davacının 4857 sayılı yasanın 17. maddesi gereğince ihbar tazminatını ve aynı yasanın Geçici 6. maddesi ile yürürlükte bulunan 1475 sayılı yasanın 14. maddesi gereğince kıdem tazminatını hak ettiği, ihbar süresinin kullandırıldığına veya ihbar-kıdem tazminatının ödendiğine dair davalı tarafından delil sunulmadığı, işyerinde 01.01.2009 tarihine kadar çalışma saatlerinin haftada 6 gün 08.00-18.00 olduğu, öğlen yemeği ve zorunlu istirahat süreleri mahsup edildiğinde çalışma saatlerine göre davacının haftalık 9 saat fazla mesai yaptığı, davalı vekili tarafından davacının üst düzey yönetici olduğunun iddia edildiği ancak hizmet sözleşmesinde görevinin satış uzmanı olduğunun açıkça yazıldığı, üst düzey yönetici olmadığı, davacının bordroları incelendiğinde fazla mesai tahakkuku bulunmadığı, hizmet sözleşmesinin özel şartları ve davacının yaptığı iş dikkate alındığında yıllık 270 saate kadar fazla mesainin ücrete dahil olduğu, bu sürenin mahsubu gerektiği, fazla mesai tahakkuku bulunmayan aylar yönünden davacının talep ettiği fazla mesai ücretlerinin ödendiğine dair delil sunulmadığı anlaşılmakla, dosyaya uygun bilirkişi ek raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2.Davacı vekili müvekkilinin davalıya ait işyerinde 11.12.2007-28.02.2009 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili ise davacının müvekkili şirkette 23.10.2007-28.02.2009 tarihleri arasında çalıştığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Bilirkişi tarafından davacının hizmet süresi davalı vekilinin kabulü, işyeri ve SGK kayıtlarına göre 23.10.2007-28.02.2009 tarihleri arasında 1 yıl 4 ay 5 gün olarak tespit edilmiş, mahkemece bu tespit uyarınca hüküm kurulmuştur. 6100 Sayılı HMK’nun 26. Maddesi uyarınca hakim talep sonuçlarıyla bağlı olup, ondan fazlasına karar veremez. Bu bağlamda taleple bağlılık ilkesinin ihlali bozmayı gerektirmiştir.
3.Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).
Somut olayda davacının fazla mesai iddiasının tanık beyanları ile kanıtlanması karşısında mahkemece yukarıda açıklanan ilke kararı çerçevesinde hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği hususunun gözden kaçırılması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.04.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi....

K A R Ş I O Y

Davacı, davalı işyerinde fazla çalışma yaptığını, ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek alacak talebinde bulunmuş, davalı işveren ise davacıya ödenen ücret içinde fazla çalışmalar karşılığının da bulunduğunu savunarak talebin reddini istemiştir.
Yerel mahkemece görevlendirilen bilirkişi, tanıklarca beyan edilen çalışma saatlerine göre davacının fazla çalışma süresini belirlemiş, iş sözleşmesinde işçiye ödenen ücrete fazla çalışmalarında dahil olduğunun kararlaştırıldığını, buna göre yıllık 270 saat fazla çalışma süresinin bir aya isabet eden 22,5 saatlik bölümünün ücrete dahil olduğunu, buna göre davacının aylık 13,5 saat fazla çalışma ücretini alacağı bulunduğunu belirterek, bu süre üzerinden fazla çalışma ücretini hesaplamış ve mahkemece bu hesaba itibar edilerek fazla çalışma ücret alacağının tahsiline karar verilmiştir.
Karar davacı tarafça temyiz edilmiş, sayın çoğunluk tarafından hesaplanan fazla çalışma ücretinden hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğinin gözetilmemesinin hatalı olduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Çalışma süreleri ve fazla mesai ile ilgili sınırlamalar yasada belirli olup, 270 saatlik sınır –yıl bazında- getirilmiştir. Günlük azamî 11 saatlik sınırı aşmadığı ve diğer yasal esaslara uyulduğu müddetçe 270 saatin yılın herhangi bir evresinde tamamlanması mümkündür. Bir yılın 12 ay, yıllık fazla mesai sınırının da 270 saat olduğundan hareketle ayda 270/12 = 22,5 saat yahut bir adım daha ileri gidip haftada 22,5 / 4 = 5,625 saat şeklinde bir sınırlamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yönetmelik 5. madde de farklı bir nitelemeye elverişli değildir. Esasen hükümler sarih ve dolayısıyla yoruma kapalı olmakla birlikte gerek İş Kanunu’nun 41. maddesi gerekse FÇY 5. maddenin lafzına bakıldığında “Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda 270 saatten fazla olamaz” denilerek, bu sürenin pekala haftadan haftaya, aydan aya değişiklik gösterebileceği ve fakat bunların (yıllık) toplamının 270 saati aşamayacağı düzenlenmektedir. Yoksa yasakoyucu, -bunların toplamı- ibaresini kullanmak yerine fazla çalışmanın aylık sınırının 22,5 saat olduğunu yahut 270 saatin aylara eşit şekilde dağıtılacağını zikretmeyi, düzenlemeyi tercih etmemiştir. Esasen bu, iş sürelerinde esnekleşmeyi, yoğunlaştırılmış iş haftalarını ve denkleştirme süresini benimseyen kanun sistemi açısından da doğal bir sonuçtur.
Yıllık sınırın dağıtılması hakkında yorum metoduna başvurulacaksa dahi, bunun kanunun diğer hükümleri, ifade şekilleri de göz önünde tutularak yapılması gerekir. Öyle ki, örneğin İş Kanunu’nun 63. maddesinde görüldüğü haliyle, kanun koyucu haftalık 45 saatlik yasal normal çalışma süresinin iş günlerine eşit şekilde dağılımını “aksi kararlaştırılabilir” bir esas olarak getirmiştir ve prensibin eşit dağılım olduğunu belirtirken aksinin kararlaştırılmasına cevaz vermiştir. Oysa 270 saat bakımından tamamlayıcı/yedek bir kural olarak bile bunun aylara eşit şekilde dağılımını esas almamıştır.
Kanun hangi periotta ne sürede sınırlama öngördüğünü açıkça düzenlemiştir. “…bir yılda 270 saatten fazla olamaz” (m. 41); “günde on bir saati aşmamak koşulu ile…” (m. 63) gibi. Kanunun 41. maddesi, fazla mesai süresinin toplamı “bir ayda 22,5 saatten ya da haftada 5 saatten fazla olamaz” yönünde hiçbir hüküm içermemektedir. Aylık ücrete fazla mesai ücretlerinin dahil olduğunun kararlaştırıldığı hallerde işçi yıl içinde ne zaman 270 saatlik fazla mesai süresini doldurursa, ardından yaptığı her fazla saatlerle çalışma için ücrete hak kazanacaktır. Bunun aksine yıl içinde henüz 30 saat dahi fazla çalışması bulunmayan işçi, bir aylık sürede örneğin 23 saat fazla çalışma yaptığı için fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. 270 saat, yıllık ölçüttür. Sözleşmelerle bunun yıl içinde dağıtımı başka şekilde kararlaştırılabileceği gibi işyerinin, işin gerekleri, somut olay özellikleri nedeniyle de fazla çalışma sürelerinin toplamı aydan ayda farklılık arz edebilecektir.
Benzer şekilde, işçinin fazla çalışmaya onayı yılda 270 saatlik sınıra kadar verilmiş kabul edildiğinden, yıl içinde bu sınırın daha üçte ikisine ulaşmamış bir örnekte ayda 22,5 saat fazla mesai yaptığı için artık ay sonuna kadar işçinin fazla mesai onayı bulunmadığı, izleyen ay yeniden onaylı dönemin başladığı gibi bir faraziyeden söz edilemeyecektir. Nitekim Dairemizin de işçi onaylarının ayda ancak 22,5 saat için verildiğine dair içtihadı bulunmamaktadır.
Üstelik, aylık ücrete fazla çalışma ücretlerinin dahil olduğuna dair kararlaştırmaları yılda 270 saatlik fazla mesai sınırına kadar geçerli kabul eden yerleşik içtihadın anlamı, bu süredeki fazla çalışma karşılıklarının işçiye, fiilen fazla çalışma yapsın/yapmasın, ödendiğidir. Aksine bir hukuk kuralı ve akdî şart bulunmadığı halde ayda 22,5 saat ya da haftada 5 saat yönünde ayrı bir sınırlama da içtihat yoluyla ihdas edildiğinde henüz 270 saatin aşılmadığı süreç bakımından mükerrer ödeme ortaya çıkacaktır.
Tüm bu gerekçelerle, yerel mahkeme kararının fazla çalışma ücreti hesabı yönünden de bozulması gerektiğinden, bu hususu bozma dışı bırakan çoğunluk görüşüne ve ulaşılan sonuca katılamıyorum. 30.04.2013