Danıştay 6. Daire 2021/359 Esas 2021/9069 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/359
Karar No : 2021/906

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kayseri İli, Melikgazi İlçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı taşınmazın imar planında kamulaştırılacak alan fonksiyonunda kalmasına karşılık kamulaştırılmadığından bahisle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 40.000,00-TL (ıslah edilmek suretiyle 1.143.684,00-TL) tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının hissedarı olduğu taşınmazın ana arter niteliği olmayan yol ve otopark olarak işlevlendirildiği gözetildiğinde, yukarıda yer verilen mevzuat hükmü uyarınca taşınmazın mülkiyet hakkının kısıtlanmasından itibaren beş yıllık süre içinde kamulaştırılması gerektiğine ilişkin koşula yönelik öngörülen sürenin dolmuş olması nedeniyle, mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde zedelenmesi sonucunu doğuracak olan "mülkiyet hakkının uzun süreli ve belirsiz bir zaman diliminde kısıtlanması" durumunun gerçekleştiği ve davacıların bu nedenle oluşan zararının idare hukuku ilkeleri çerçevesinde taşınmazı kamulaştırmakla görevli davalı idarece giderilmesinin gerektiği açık olduğundan, dava konusu taşınmaza ilişkin kısım yönünden bilirkişilerce hesaplanan 1.143.684,00 TL tazminatın, davalı idarece davacıya ödenmesi gerekmektiği gerekçesiyle, davanın kabulüne, 40.000,00-TL maddi tazminatın dava açma tarihi olan 04/01/2019 tarihinden; ıslah edilen 1.103.684,00-TL maddi tazminatın ise ıslah tarihi olan 24/10/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek, -ıslah edilen tutara işletilecek yasal faize ilişkin kısımlarında geçen, "ıslah edilen 1.103.684,00-TL maddi tazminatın ise ıslah tarihi olan 24/10/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle" ibarelerinin "1.103.684,00-TL maddi tazminatın iş bu dava tarihinden (04/01/2019) itibaren işletilecek yasal faiziyle" şeklinde düzeltilmek suretiyle- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Mahkemelerce yerindelik denetimi yapılamayacağı, bilirkişi raporunun hükme elverişli olmadığı, otopark kısmı yönünden sorumluluğun Büyükşehir Belediyesinde olduğu, faiz başlangıcının hatalı belirlendiği, hakkaniyete uygun bir emsal belirlenmesi gerektiği, dava konusu parselin kadastro parseli, emsalin ise imar parseli olduğu, DOP düşülmemesinin hakkaniyete uygun olmadığı, dava konusu taşınmazın 2981 sayılı Yasa ile oluştuğu bu nedenle imar parseli sayılacağı yönündeki tespitlerin hatalı olduğu, tapuda kayıt ve tescil kararı verilmesi gerektiği, taşınmaz üzerindeki haciz ve takyidatların hükmedilen bedele yansıtılması gerektiği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından, hissedar sıfatıyla malik olduğu Kayseri İli, Melikgazi İlçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada, … parseldeki taşınmazın imar planında ana arter niteliği olmayan yol ve otopark alanı olarak ayrıldığı, bu nedenle taşınmazdan bağımsız yararlanma ve başka türlü kullanma olanağı kalmadığı ileri sürülerek 15/10/2018 tarihli dilekçe ile davalı idareye taşınmaz bedelinin ödenmesi istemiyle başvuruda bulunduğu, davalı idare tarafından kamulaştırma işlemi başlatılacaktır şeklinde cevap verilmesi üzerine kamulaştırmasız el atma bedeli olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 40.000,00-TL (ıslah edilmek suretiyle 1.143.684,00-TL) tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.
İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı Kanunun 04.07.2019 tarihli değişiklikle getirilen "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;
a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,
b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.
Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.
" düzenlemesi yer almaktadır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinde; 15. madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulunca, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın; a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsarlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerininin tespit edileceği belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 15. maddesinde ise; "Bu Kanun uyarınca mahkemelerce görevlendirilen bilirkişiler bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilirler ve bunlar hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili maddeleri uygulanır. Kamulaştırmaya konu olan yerin cins ve, niteliğine göre en az üç kişilik bilirkişi kurulunun oluşturulması zorunludur. Bilirkişilerden birinin taşınmaz geliştirme konusunda yüksek lisans veya doktora yapmış uzmanlar ya da 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre yetkilendirilen gayrimenkul değerleme uzmanları arasından seçilmesi zorunludur..." düzenlemesi yer almaktadır.
2942 sayılı Kanuna 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek Madde 1'de; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.
Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.
Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12 nci maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır." hükmüne yer verilmiştir.
2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı Kanunun 34. maddesiyle "Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.
Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” hükmünü içeren Geçici 11. madde eklenmiştir.
... İdare Mahkemesinin E:… sayısına ve … İdare Mahkemesinin E:… sayısına kayıtlı dosyalarda, Geçici 11. maddenin; derdest olan davaların esası hakkında karar verilmesini engelleyici bir düzenleme olduğu, mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların daha uzun sürmesine yol açtığı, yargı yetkisinin kullanılmasında genel hukuk ilkelerine uygun olmayan sınırlamalar getirildiği, bu sebeple ilgili kuralın mülkiyet hakkını, hak arama hürriyetini ve hukuk devleti ilkesini zedelediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 9., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, bu başvurular üzerine Anayasa Mahkemesinin 28.03.2018 tarih ve E:2016/196, K:2018/34 sayılı kararıyla, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 6745 sayılı Kanunun 34. maddesi ile eklenen Geçici 11. maddenin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli, E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararıyla da Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımların da Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının davaya konu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının belirsiz bir süre ile kısıtlandığı sabit olup, mülkiyet hakkı engellenen davacıya mülkiyetin bedele çevrilmesi yoluyla tazminat ödenmesi gerekmekle birlikte; tazminat istemine konu taşınmazın rayiç değerinin belirlenmesi için emsal taşınmaz olarak, dava konusu taşınmazın çevresinin imar durum özellikleri dikkate alınarak, dava konusu taşınmaza yakın mesafede, aynı yapılaşma koşullarına sahip, eş değer özellikleri olan, imar planında aynı kullanım kararına tahsis edilmiş ve satışa konu olmuş ve satış bedeli belirli olan taşınmazların seçilmesi gerekmektedir.
Tazminat miktarı belirlenirken, bilirkişi tarafından taşınmazın dava tarihindeki cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri, özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi, yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise; emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazdan kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedelinden düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri, gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi ittifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmaz bedeli tespit edilerek karar verilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; Mahkemece yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen 22/10/2019 tarihli raporda; … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı ve … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazların emsal taşınmaz olarak esas alınmak suretiyle, dava konusu … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmaz için değer tespiti yapıldığı, Kayseri Valiliği Kadastro Müdürlüğünün ... tarih ve ...sayılı yazısından ise davaya konu parselin 2981 sayılı Yasaya göre oluştuğu ve davaya konu parselden 46,93 m² yol payı kesildiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Ancak anılan yazıda belirtilen davaya konu taşınmazdan yapılan yol payı kesintisinin, düzenleme ortaklık payı kesintisi olup olmadığı anlaşılamamaktadır.
Davalı idare tarafından; hakkaniyete uygun bir emsal ile değerlendirme yapılması gerektiği, dava konusu parselin kadastro parseli, emsalin ise imar parseli olduğu, DOP düşülmemesinin hakkaniyete uygun olmadığı, dava konusu taşınmazın 2981 sayılı Yasa ile oluştuğu bu nedenle imar parseli sayılacağı yönündeki tespitlerin hatalı olduğu, DOP düşülmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Bu durumda; imar parseli olan taşınmazın emsal taşınmaz olarak belirlenmesi halinde, 2981 sayılı Kanun uygulaması esnasında, dava konusu taşınmazdan düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılmamış ise, emsal taşınmazdan kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde, davaya konu taşınmaz bedelinden düşülerek taşınmazın gerçek bedelinin belirlenmesi gerektiğinden, dava konusu taşınmazın, 2981 sayılı Kanun uygulaması sonucunda oluşan parsel olduğu anlaşıldığından, dava konusu taşınmazdan 2981 sayılı Kanun uygulaması esnasında düzenleme ortaklık payı kesilip kesilmediği hususunun ilgili tapu müdürlüğü, kadastro müdürlüğü ile belediyeden araştırılarak, davaya konu taşınmazdan düzenleme ortaklık payı kesilip kesilmediği hususunun açıklığa kavuşturulması suretiyle, uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, hukuki el atma nedeniyle açılan tam yargı davaları, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan davalardan farklı olarak, 3194 ve 2942 sayılı Kanun kapsamında açılan davalar olduğundan, hükmedilecek faizin; dava açma tarihi itibarıyla talep edilen miktar için dava tarihinden itibaren, miktar artırım (ıslah) dilekçesiyle artırılan kısım için ise ıslah tarihinden itibaren hesaplanması gerekmektedir.
Bu itibarla, davanın kabulüne ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulüne ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 29/06/2021 tarihinde, kesin olarak, oybirliğiyle karar verildi.