Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2011/23543 Esas 2013/12665 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshettiğini belirterek, kıdem tazminatı ile ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacının Sosyal Sigortalar Sicil kaydında özellikle 2003 ve 2009 yıllarında aralıklı çalışması görünmektedir. Hükme esas bilirkişi raporunda, davacının aralıksız çalıştığı kabul edilerek kıdem tazminatı hesaplamıştır.
Kıdem tazminatının süre olarak hesaplanmasında, çalışılan ve İş Kanununa göre çalışılmış sayılan sürelerin toplamı esas alınmalıdır. Çalışılmayan veya kanun gereği çalışılmış sayılmayan süreler, örneğin işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Bu anlamda çağrıldığında çalışan, bunun dışındaki günlerde fiilen çalışmayan ve sözleşmesi askıda olan, kısaca aralıklı çalışan işçinin çağrılmadığı sürelerin kıdem süresinden sayılma olanağı yoktur. Ayrıca çalışma olgusunu işçi kanıtlamalıdır.
Mahkemece davacının çalışmasının aralıksız olup olmadığı, çalışılan veya çalışılmış sayılan süre sayılıp sayılmayacağı belirlenmeden, aralıksız çalıştığı saptanmadan kıdem tazminatının hesaplanarak hüküm altına alınması hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.