MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin ücretlerinin ödenmemesi ve sigorta kaydının yapılmaması nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ve ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı yasada emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.
4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Aynı ilkeler hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı yönünden de geçerlidir.
Somut olayda davacı işe giriş tarihinden 2013 Nisan ayına kadar 09.00-23.00 saatleri arasında ve dini bayramlar dışında ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını iddia etmiş mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 08.00-23.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme kullanarak çalıştığı ve haftalık 30 saat fazla çalışma yaptığı değerlendirilmiştir. Davacı tanıkları spor kulübü üyesi olup tüm çalışma dönemine ilişkin tanıklık yapmamışlardır. Ancak davacı tarafça sunulan davalı kulube ait olduğu anlaşılan internet çıktısı yazıda fitnes antrenörünün davacı ... Yollu olduğu belirtildikten sonra spor kulubü diğer aktiviteleri için tarih ve saat belirtilirken vücut geliştirme ve fitnes bölümünde gün ve saat sınırı olmadığı belirtilmiştir. Tanıklar saat olarak 10.00-23.00 saatlerine tanıklık yaptıklarından bu süreden 1,5 saat ara dinlenme düşülmesiyle haftalık 24 saat fazla çalışma yaptığı dosya içeriğine daha uygun düşecektir.
Ayrıca kesinleşen hizmet tespiti dosyasında davacının 11.06.2012-31.12.2012 tarihleri arasında aylık 1500.00 TL, 01.01.2013-11.10.2013 tarihleri arasında aylık net 2000.00TL ücret ile fitnes antrenörü olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir. Davacının fazla çalışma alacağının çalıştığı dönemdeki ücretler gözönüne alınarak hesaplanması gerekirken tüm dönemde bilinen ücretin 2000.00 TL olduğu gerekçesiyle oranlama yapılarak hesaplanması da hatalı olmuştur.
Ayrıca davacı tanıklarının davacının ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığına dair görgüye dayalı bilgileri bulunmadığı yani iddia ispat edilemediği halde ulusal bayram ve genel tatil alacağının reddi yerine kabulüne karar verilmesi de isabetsiz olmuştur.
Anılan yönler düşünülmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.02.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.