Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.04.2018 tarih ve 2017/200 - 2018/132 sayılı kararı
Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek,silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : 1-Sanıklar ..., ..., ....hakkında: TCK"nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK"nın 53, 58/9, 63 maddeleri gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası
2- Sanık ... hakkında; TCK"nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK"nın 39/1, 62, 53, 58/9, 63 maddeleri gereğince "12 yıl 6 ay" hapis cezası.
3- Sanık ... hakkında; TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK"nın 58/9, 53, 63 maddeleri gereğince "10 yıl 6 ay" hapis cezası.
4) ... hakkında TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK"nın 221/4.2. cümle, 62, 58/7-9, 53, 63 maddeleri gereğince "2 yıl 1 ay" hapis cezasının TCK"nın 221/5 maddesinin eklenmesi suretiyle düzeltilerek esastan reddi
5-Sanıklar ..., ..., ..., ..., .... ...., ... ve ... hakkında beraat

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
I-A-Sanıklar ..., ... ve ...’ın ve ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
B-Katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı vekilinin, müşteki ...’nın ve ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Sanıklara müsnet silahlı terör örgütüne üye olma suçunun niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan T.C. Cumhurbaşkanlığının ve Anayasal düzeni kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarının niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan Milli Savunma Bakanlığının ve ...’nın davaya katılmalarına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, temyiz istemlerinin CMK"nın 296/1. maddesi gereğince REDDİNE,
II-Sanıklar hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan hükümlere yönelik olarak katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı vekillerinin, bu suçla birlikte ayrıca silahlı terör örgütüne üye olma ve örgüte yardım etme suçlarından kurulan hükümlere yönelik olarak sanıklar ve müdafileri ile Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz taleplerinin incelemesinde;
Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000"in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74"ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000"e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4"ü asker, 63"ü polis ve 183"ü sivil olmak üzere toplam 250"den fazla kişi şehit edilmiş, 23"ü asker, 154"ü polis ve 2.558"i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK"nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK"nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK"nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
Fakat Anayasasının 137/3, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/4 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddeleri, TCK"nın 30. maddesi bağlamında birlikte değerlendirildiğinde, askeri bir hizmete ilişkin olmak kaydıyla mutlak itaat kuralı gereğince konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi halinde de hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata ya da dolaylı hatsızlık yanılgısı kurumlarının olaysal olarak değerlendirilmesi ve şartları oluştuğunda uygulanması mümkündür.
Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince;
1- a- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... yönünden;
Sanıklar hakkında atılı suçları işlediklerine dair cezalandırılmalarını gerektirecek yeterli, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan,
b- Sanık ... yönünden;
Olay tarihinde İl Jandarma Alay Komutanlığında Muhabere İşletmeni ve uzman jandarma olarak görev yapmakta iken, 15.07.2016 tarihinde sıkıyönetim direktiflerini içerir mesajı ve buna bağlı diğer mesajları, Mardin İl Jandarma Komutanlığına bağlı İlçe Jandarma Komutanlıkları, taburlar ve bölüklere göndererek mesajların okunduktan sonra silinmesi talimatını veren sanık ...’nun, doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturduğuna dair kabulde hukuki bir isabetsizlik bulunmadığından;
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip tartışılarak, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin 15 Temmuz 2016 günü ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden, özellikle Tük Silahlı Kuvvetlerinde oluşturduğu "mahrem" yapılanmanın kullandığı kamu gücü, silah, vasıta ve mühimmattan istifade ederek planlayıp icra ettiği Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna, sübutu kabul olunan, iştirak iradesi kapsamında ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve neticeye katkı sunan eylemlerinin, amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde, Anayasayı ihlal suçunun sübutu kabul ve vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre sanık ... hakkında verilen hükümde; ayrıca, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında atılı suçları işlediklerine dair cezalandırılmalarını gerektirecek yeterli, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçeleri gösterilerek verilen beraat kararlarında bir isabetsizlik bulunmamakla, katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı vekilleri, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri sebepler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddi ile mahkumiyete dair hüküm ile beraate dair kararların ONANMASINA;
2- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçu yönünden;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine; Ancak;
Sanık hakkında belirlenen temel cezanın, suçun niteliği gereği artırılırken artırım oranı doğru yapıldığı halde uygulama maddesinin 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi yerine 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesi suretiyle CMK"nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş olup sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun CMK’nın 303/1-c. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükümdeki “3713 Sayılı Yasanın 3.maddesi delaletiyle aynı yasanın 5. maddesi uyarınca” ibaresinin çıkarılarak yerine “3713 Sayılı Yasanın 3. maddesi delaletiyle aynı yasanın 5/1.maddesi uyarınca” ibaresinin yazılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3-A- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçu yönünden;
Sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
a-Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden, safahattaki ikrarından geçen faaliyetleri hükme esas alınan ancak beyanından dönmesi nedeniyle hakkında TCK"nın 221. maddesi uygulanmayan geçmişte sabıkası bulunmayan ve duruşma tutanaklarında hakkında olumsuz bir gözlem yer almayan sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK"nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken, yetersiz ve dosya kapsamıyla uyumlu olmayan gerekçelerle takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
b-Sanık hakkında belirlenen temel cezanın, suçun niteliği gereği artırılırken artırım oranı doğru yapıldığı halde uygulama maddesinin 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi yerine 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesi suretiyle CMK"nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
B- Sanıklar ... ve ... yönünden;
Yurtta Sulh Konseyi tarafından yayınlanan "harekat yıldırım" öncelik dereceli gizli mesaj formunda "Mardin Sıkıyönetim Komutanı" sıfatıyla görevlendirilmiş olan, Mardin’de tuğgeneral rütbesiyle 70. Mekanize Piyade Tugay Komutanı olarak görev
yapmakta iken, 15 Temmuz gecesi Mazıdağı kırsalında PKK’ya yönelik bir operasyon nedeniyle Evciler Karakolunda bulunan, emrindeki askerleri harekete geçirmeye yönelik bir eylemi tespit edilemeyen, bilakis askerlerin nizamiyeden çıkmamaları yönünde emirler verdiği anlaşılan sanık ... ile ayn yerde binbaşı rütbesiyle İl Jandarma Alay Komutanlığı İstihbarat Şube Müdür Vekili olarak görev yapmakta iken, 15 Temmuz gecesi görevli rütbeli personeli İstihbarat Değerlendirme Merkezine çağıran ancak askeri harekete geçirmeye yönelik bir eylemi belirlenemeyen sanık ...’ın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduklarının, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamasına, suçun işlenişine icrai bir hareketle iştirak etmedikleri hususunda tartışma bulunmamasına, sorumluluk bölgesi olan Mardin"de darbenin icrai hareketleri bağlamında değerlendirilebilecek bir olayın da yaşanmadığının görülmesine, tek başına Yurtta Sulh Konseyinin sözde atama listesinde yer almanın, Anayasayı İhlal Suçuna iştirak edildiğinin yeterli kanıtı olamayacağı da gözetilerek toplanan ve karar yerinde tartışılan delillere göre, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına organik bağla katılarak süreklilik çeşitlilik ve yoğunluk gösteren faaliyetlerde bulundukları anlaşılan sanıkların sübut bulan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmalarına karar vermek gerekirken delillerin hatalı değerlendirilmesi neticesinde suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,
C- Sanık ... yönünden;
Dosyaya yansıyan delillere göre, 15.07.2016 günü saat 22.55 sıralarında Viranşehir istikametinden gelen ve Jandarmaya ait iki shortland, bir sivil transit minübüs ve dört çekici tır üzerinde dört adet tırdan oluşan yedi araçlık konvoyun Kızıltepe ilçesinden geçiş yaptığı, ilçeden geçisi sırasında bu konvoya sanık ...’in eşlik ettiği, konvoyun güzergahının sanığın Önder Başçavuş olarak bahsettiği şahsın emriyle sanık tarafından değiştirildiğinin anlaşılması karşısında, konvoyun rotasının, ilçeden geçiş yaptıktan sonra ulaştığı yerin, hangi amaçla nereye götürüldüğünün ilgili komutanlıklardan araştırılarak belirlenmesi ve sanığın beyanında Önder Başçavuş olarak ifade olunan şahsın kimliğinin tespit edilerek beyanlarının alınmasından ve Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince tefrik edilen sanık Alaattin Karsavuran hakkındaki davanın akibeti de araştırılıp incelendikten sonra CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada tartışılması suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş olup sanıklar, müdafileri ve T.C. Cumhurbaşkanlığı vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenlerine ve mevcut delil durumuna nazaran sanıkların tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.03.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.