MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili davacının iş sözleşmesinin işverence geçerli nedene dayanmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının belediyede işçi olarak 13 yıldır çalıştığını ve en son 3 yıldır çöp toplama işinde görev yaptığını, davacının son yıllarda iş akdini tam olarak yerine getirmediğini ve umursamaz tavırlar sergilemeye başladığını, belediye sakinlerince davacıya şikayetler geldiğini, amirleri tarafından sözlü olarak uyarılmasına rağmen davacının bu tavır ve hareketlerini düzeltmediğini, belediyenin davacı ve görev arkadaşının iş yerlerini terk etmeleri ve çöpleri toplamayarak iş akdini layıkıyla yapmadıklarından dolayı savunmalarının alınması yönünde başkanlık makamının hazırladığı yazıyı almayarak imzadan imtina ettiklerini, bu konuda tutanak tutulduğunu belirterek, öncelikle işe iade davasının açılmasındaki 1 aylık hak düşürücü süre itirazının kabul edilerek, davacının iş akdini layıkıyla yerine getirmediğinden, çevre temizlik ve sağlığına önem vermeyerek tehlikeye soktuğundan, kendisine gönderilmiş olan belgeleri imzalamayarak, imtina ettiğinden ve alaycı bir tavırla amirlerine hitap ettiğinden, işini aksatarak, belediye ve kamuyu zarara uğrattığından, işveren olarak müvekkili belediyenin davacıya tamamen güveninin sona ermiş olduğundan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, işin esasına girilerek feshin haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu"nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulun­durulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı
şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacının iş sözleşmesi 07.11.2011 tarihinde saat 09:40’da işyerini terk ettiği, çöp toplama işinde düzenli çalışmadığı, TİS’in disiplin ceza cetvelinin 11. maddesini 3 kez ihlal ettiği gerekçesiyle 05.12.2011 tarihli disiplin kurulu kararıyla oyçokluğuyla feshedilmesine karar verilmiştir.
Davacının 29.03.2005 tarihinde Hizmet - İş sendikasına üye olduğuna ilişkin üye kayıt fişi sunulmuştur.
Sendika tarafından sunulan sendika ile belediye arasında imzalanan TİS’in 11. maddesi sendika üyelerinin güvencesi ve eşit davranma yükümlülüğü başlığına sahip olup, 4857 Sayılı Yasa m.5 ve 2821 Sayılı Yasa’nın 30 ve 31. maddesine paralel şekilde ayrımcılık ve sendikalı sendikasız işçi ayrımı yasağı ile ilgili olup bu maddeye aykırı olarak iş sözleşmesinin feshi halinde işçi sayısına ve kıdeme bakılmaksızın 4857 Sayılı Yasa’nın 18. vd. maddelerinin uygulanacağı ile ilgilidir, yani genel anlamda sözleşmenin feshi haline ilişkin değildir.
Ancak davalı tarafından sunulan 15.09.2010-14.09.2012 tarihli TİS’in 26. Maddesinin birinci fıkrasında “İşveren, ilgili yasalara, Yargıtay kararına ve bu toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırı olarak işçilerin iş akitlerini sona erdiremez. İş akdinin feshedileceği durumlarda işyerinde çalışan işçi sayısına bakılmaksızın 4857 Sayılı İş Yasası’nın iş güvencesine ilişkin hükümleri uygulanır” denilmektedir. Yani bu hüküm 11. madde gibi bir düzenleme değil genel anlamda iş sözleşmesinin feshi ile ilgilidir. Bu maddeye göre iş sözleşmesinin feshi halinde davacı işçi sayısı ve kıdem şartına bağlı olmaksızın 4857 Sayılı Yasa’nın iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir.
Fakat dosya kapsamında ilgili sendika tarafından gönderilen 15.09.2010-14.09.2012 tarihli TİS’in 26. maddesinde bu şekilde bir düzenleme yoktur. Buna göre davalı tarafından sunulan TİS’de böyle bir düzenleme yer almakta ancak ilgili sendika tarafından gönderilen TİS’de bu şekilde bir düzenleme yer almamaktadır. Öncelikle dosya kapsamında bu çelişkinin giderilmesi gerekir. Bunun için mahkemece ilgili sendika veya işverenlikten fesih tarihinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinin aslının temin edilmesi ve bu hususun kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerekir. Eğer fesih tarihinde yürürlükte olan TİS’de genel olarak işçilerin iş sözleşmelerinin feshi halinde işçi sayısına bakılmaksızın iş güvencesi hükümlerinden faydalanacağı yönünde bir hüküm varsa işin esasına girilerek sonuçlandırılması gerekir. Eksik araştırmayla karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
F) Sonuç :
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.