MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin, davalı bankada 12.08.2008-15.06.2011 tarihleri arasında yönetmen olarak aralıksız ve fiilen çalıştığını, 15.06.2011 tarihinde, davalı banka tarafından müvekkiline birtakım evraklar imzalattırılmak istendiğini, müvekkilinin içeriğini anlayamadığı evrakları, imzalamak istemediğini ve çalışmak istediğini bildirdiğini, ancak...38. Noterliği’nin ... yevmiye numaralı, 21.06.2011 keşide tarihli ihtarnamesinin, 27.06.2011 tarihinde müvekkili tarafından tebliğ alınmış olduğunu, davalı bankanın, iş bu ihtarname ile iş sözleşmesini geçerli bir sebep göstermeden, haksız ve geçersiz olarak sonlandırdığını beyanla, feshin geçersizliğini, müvekkilinin işe iadesini, müvekkilinin boşta geçen 4 aylık brüt ücret ve diğer para ve para ile ölçülmesi mümkün sosyal haklarının davalı bankadan alınarak müvekkiline verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenecek tazminatın 8 aylık giydirilmiş brüt ücret olarak belirlenmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının kobi müşteri ilişkileri yönetmeni olarak çalıştığını, feshin geçerli nedenlerle yapıldığını, kendisine kıdem ve ihbar tazminatı ödendiğini, feshin gerekçelerinin haklı olduğunu, idari soruşturma raporuna göre, personel ile müşteri arasında oluşan borç – alacak ilişkisinin olduğu, personel tarafından müşteriye finansman sağlanması ve ortaklık kurulması maksadıyla ticari ilişkiye girildiği, üçüncü kişilerden finansman sağlamak amacıyla aracılık yapıldığı, banka itibarının zedelenmesine yol açabilecek davranışlar sergilendiği, ileride banka adına zarar yaratabilecek bir ortama zemin hazırlandığının tespit edildiğini, bu konuda disiplin komitesi tarafından iş akdinin feshi ile tecziyesine karar verildiğini, davacının 15.06.2011 tarihinde kendisine yapılan iş akdinin feshi ihbarını almadığını, bu yüzden noter ihbarı yapma zaruretinin doğduğunu, işe iade talebinin tespit niteliğinde olabileceğini beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davacının iş sözleşmesinin geçersiz nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar(Dairemizin 28.04.2008 gün ve 2007/34009 Esas, 2008/10347 Karar sayılı ilamı).
Somut olayda davalı bankada bankacı olarak çalışan davacının iş sözleşmesi komisyon almak amacıyla bir müşteriye borç para verdiği, yine aynı müşteriye başkalarından temin ettiği parayı vererek finansman sağladığı bankacılık etik ve teamüllerine aykırı davranışlar sergilediği gerekçesiyle feshedilmiştir.
Davacı hakkında banka tarafından yürütülen soruşturma sırasında davacı 14.03.2011 tarihli savunmasında ilgili müşterinin İskenderun’dan piyasanın %15 altında fiyattan demir alınacağını bu ticareti yapmak için para ihtiyacının olduğunu söylemesi ve %5 fazlasıyla geri iade edeceğini, ayrıca İskenderun’dan getirecekleri şahsının tanıdığı müteahhitlere satış yaparlarsa ciro üstünden %1 prim vereceklerini bildirmesi üzerine 45.000 TL verdiğini kabul etmiştir. Dosya kapsamında bulunan bilirkişi heyeti raporunda davacının her sayfasında imzası bulunan ve uymayı taahhüt ettiği personel yönetmeliğinde ticaret yapmanın müşterilerle gizli veya açık ortaklık kurmanın işten çıkarmayı gerektiren hallerden sayıldığı, davacının davranışının banka ile rekabet teşkil ettiğinin tespit edildiği, davacının davranışı ve savunmasındaki kabulü değerlendirildiğinde davalı bankanın davacı ile çalışma ilişkisini sürdürmesinin beklenemeyeceği buna göre 4857 Sayılı Yasa’nın 17. ve 18. maddeleri uyarınca yapılan feshin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
F) Sonuç:
HÜKÜM:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, Kesin olarak 18.04.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.