Davacı .... ile davalı ... İnşaat Emlak San. ve Tic. Ltd. Şti. Birleşen 2010/964 Esas sayılı davada davacı .... ile davalı ... İnşaat Emlak San. ve Tic. Ltd. Şti. Birleşen 2009/598 Esas sayılı davada davacı .... İnşaat Emlak San. ve Tic. Ltd. Şti. ile davalı .... arasındaki davadan dolayı .... Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 30.12.2013 gün ve 2013/32-2013/469 sayılı hükmü bozan Dairemizin 04.02.2016 gün ve 2015/4986-2016/707 sayılı ilâmı aleyhinde taraf vekillerince karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen davalar eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup; iş sahibi tarafından açılan asıl davada gelir kaybı nedeniyle uğranılan zarar, eksik işlerin davalı nam ve hesabına yapılması nedeniyle doğan alacak, cezai şart alacağı ve manevi tazminatın tahsili; iş sahibi tarafından açılan birleşen 2010/964 Esas sayılı dosyadaki dava, eksik ve kusurlu işler nedeniyle uğranılan zarar ile manevi tazminatın tahsili; yüklenici tarafından açılan birleşen 2009/598 Esas sayılı dosyadaki dava, sözleşmede öngörülenden fazla yapılan işler bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl davada işin eksik bırakılması nedeniyle davalı nam ve hesabına yaptırılacak işler için istenilen miktarla ilgili isteğin konusu kalmadığından esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer taleplerin reddine, birleşen 2010/964 Esas sayılı dava ile birleşen 2009/598 Esas sayılı davanın reddine dair verilen kararın taraf vekillerince temyizi üzerine Dairemizden verilen 04.02.2016 gün 2015/4986 Esas, 2016/707 Karar sayılı asıl dava hakkında verilen karar hakkındaki temyiz itirazlarının reddine ve birleşen davalara yönelik verilen kararların bozulmasına dair ilâma karşı yasal süresi içinde taraf vekillerince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
1-Yargıtay ilâmında belirtilen gerektirici nedenler karşısında HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan birleşen 2009/598 Esas sayılı dosya davacısı, asıl ve birleşen 2010/964 Esas sayılı dosya davalısı yüklenicinin tüm, asıl ve birleşen 2010/964 Esas sayılı dosya davacısı ve birleşen 2005/598 Esas sayılı dosya davalısı iş sahibinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme talepleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Asıl ve birleşen 2010/964 esas sayılı dosyaların davacısı iş sahibinin açtığı asıl ve birleşen 2010/964 Esas sayılı dava bakımından yapılan karar düzeltme taleplerinin incelenmesinde;
Dava devam ederken taraflar arasında 15.11.2008 tarihli ek protokol ve bunun ekindeki yapılacak işler ile ilgili 15.05.2009 tarihli protokolün imzalandığı anlaşılmaktadır. 15.11.2008 tarihli ek protokolde, eksik işler gösterilmiş ve eksik işlerin yapılma şartları,
ödemeler, süreler ve gecikme cezası koşulları hüküm altına alınmıştır. Daha sonra 15.05.2009 tarihinde düzenlenen protokolün 5. maddesinde “Taraflar iş bu protokolle anlaşılan hususlar bakımından ... Finansal Kiralama Şirketi de dahil birbirini ibra eder. Ancak yapılan binanın gizli ayıplar da dahil her türlü ayıptan, cezai şarttan doğan her türlü alacakları ile ilgili dava haklarını saklı tutar. Keza iş bu protokolün yapılmış olması, işverenin yükleniciye karşı açmış olduğu/açacak olduğu dava/davalardan feragat anlamına gelmediği gibi bu dava/davalarla ilgili sulh yapıldığı anlamına da gelmemektedir” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Açıklanan sözleşme hükmü gereği, sadece protokol kapsamında karşılıklı olarak anlaşılan hususlarda taraflar birbirini ibra etmiş olup açılan davalarda taraflar sulh olmamış ve birbirlerini ibra etmemişlerdir. Ayrıca yine aynı protokolün 2. maddesinde yüklenici, gecikmeden kaynaklı 75.000,00 USD gecikme cezasını kabul etmiştir. Bu halde anılan maddeler uyarınca, 15.05.2009 tarihli protokolün düzenlendiği tarih itibari ile eksik işlerin davalı yüklenici tarafından tamamlandığı ve tarafların birbirlerini ibra ettiği sonucu ortaya çıkmamaktadır. Açıklanan nedenlerle asıl dava bakımından mahkemece; işin eksik bırakılması nedeniyle davalı nam ve hesabına yaptırılacak işler için istenen miktar ile ilgili olarak davalı ve karşı davacının 10.07.2012 tarihli dilekçesinde eksikliklerin dava devam ederken tamamlandığının beyan edildiği ve taraflar arasında dava devam ederken düzenlendiği anlaşılan ve davacı tarafçada itiraz edilmeyen 15.05.2009 tarihli ek protokolde eksik bırakılan işlerin davalı tarafça tamamlandığı anlaşıldığından bununla ilgili 10.000,00 TL tutarlı davacı tarafın isteği konusuz kaldığından konusu kalmayan asıl davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı ve yine yine adı geçen protokolde, davalı tarafından 75.000,00 Euro cezai şartın kabul edilmiş olması ve dava dosyasına protokolün sunulması nedeni ile cezai şart talebi hakkında inceleme yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken gecikmeden yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı ve iş verenin gecikme tazminatı isteyemeyeceği” sonucuna ulaşılması da dosya kapsamı ve protokole aykırı olmuştur.
Asıl ve birleşen 2010/964 Esas sayılı dosyada davacı iş sahibi davalı yüklenicidir. Birleşen 2009/598 Esas sayılı davada ise dava yüklenici davalı iş sahibidir. İş sahibi açmış olduğu 2010/964 Esas sayılı dosyada sözleşmeye konu depoda eksik ve kusurlu imalâtlar olduğunu belirterek bu eksik ve kusurlu imalâtların bedelini ve uğradığı zararları yaptırdığı 3 ayrı delil tespiti dosyasına dayanarak talep etmiştir. Gerçekten iş sahibinin talebi üzerine ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2010/106 D. iş dosyasında yaptırılan delil tespiti sonucu verilen 15.07.2010 tarihli bilirkişi raporunda; depo binasının istinat duvarının öne doğru eğilerek devrilme eğiliminde olduğu, istinat duvarının ayıplı yapılması nedeniyle hasar gördüğü, duvarın mevcut haliyle can ve mal emniyetini tehlikeye düşürecek durumda olduğu belirlenmiş, duvarın yıkım ve yeniden yapım maliyeti hesaplanmıştır. İş sahibinin talebi üzerine ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2010/118 D.iş sayılı dosyası üzerinden yapılan delil tespiti sonucu verilen 02.09.2010 tarihli bilirkişi raporunda, deponun kuzey tarafındaki duvarından ve çatıdan akan sular nedeniyle depoda ciddi hasar oluştuğu, bu hasarın binanın arka cephesinde yer alan temel koruyucu beton plağın çökmesi ve binadan ayrılması sonucu plağa monte edilmiş yağmur iniş borularının kopması ve ayrıca çatı yağmur deresinin yetersizliği ve taşması sebebiyle taşan suların çatı kaplama plakları arasından bina içine akması nedeniyle meydana geldiği saptanmış, sızan suların depolanmış ürünlere verdiği
zarar miktarı, deponun temizlenmesi ve ürünlerin yeniden kolilenmesi maliyeti, beton plağın yenilenme masrafı, çatının onarılması maliyeti hesaplanmıştır. Son olarak ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2010/73 D.iş dosyasından alınan bilirkişi raporunda ayıplı yapılan elektrik imalâtları tespit edilerek ayıplı imalât bedeli hesaplanmıştır. Mahkemece birleşen 2010/964 Esas sayılı davada "talep edilen hasar bedeli ve güçlendirme bedelinin neden kaynaklandığı ve güçlendirmeye neden ihtiyaç duyulduğunun açıklanmadığı ve buna ilişkin zararında ispatlanamadığı" gerekçesiyle davanın da reddine karar verilmiştir. Oysa davacı iş sahibi yaptırdığı 3 ayrı delil tespitine dayalı olarak eksik ve kusurlu işlerle ilgili talepte bulunduğundan ve alınan tespit bilirkişi raporlarında eksik işler gösterilip kusurlu imalâtlarında oluşum nedenleri açıklanarak iş sahibinin uğradığı zarar hesap edildiğinden mahkemenin birleşen davayı ret gerekçesinde de isabet bulunmamaktadır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK"nın 266 ve devamı maddeleri hükümlerine göre yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu marifetiyle, mahallinde keşif de yapılarak; asıl dava bakımından protokol ve ek protokol hükümleri ile dosya kapsamındaki deliller de değerlendirilerek eksik işlerin davalı nam ve hesabına yaptırılıp yaptırılmadığı tespit edilerek, yaptırıldı ise yüklenicinin işten el çektiği tarihteki yapılan işin, varsa eksik ve ayıpları düşülerek, tüm işe oranının saptanması ve bu oranın götürü bedele uygulanması ile, başka bir anlatımla "fiziki oran metodu"na uygun şekilde belirlenmesi, gecikme olup olmadığı, davalı yüklenicinin protokoldeki kabulü de dikkate alınarak, gecikme varsa süresi ve bedelinin tespiti konusunda Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ve birleşen 2010/964 esas sayılı dosya bakımından ise tespit dosyaları da incelenmek suretiyle, ayıplı işler bedelinin ortaya çıktığı tarih itibariyle mahalli rayiçlere göre tutarının hesaplattırılması, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ve sonucuna göre belirlenecek tutarların hüküm altına alınmasından ibaret olmalıdır. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile asıl davada talep edilen eksik iş bedeli ve cezai şart talepleri hakkında verilen ret kararı ile birleşen 2010/964 Esas sayılı dosyada istenilen eksik ve kusurlu işler için uğranılan zarar taleplerinin reddine karar verilmesi açıklanan nedenlerle doğru olmamıştır.
3-Yüklenici tarafından açılan birleşen 2009/598 Esas sayılı dosya bakımından iş sahibi tarafından yapılan karar düzletme taleplerinin incelenmesine gelince;
Taraflar arasında imzalanan 28.05.2007 tarihli sözleşme mahkemenin de kabulünde olduğu gibi götürü bedelli sözleşmedir. Sözleşmenin konusu, niteliği ve ifa yeri başlıklı 3. maddesine göre “iş; anahtar teslimi esası ile ekli uygulama projeleri ve ekli teknik şartnameye uygun olarak yaklaşık 25.914 m2 kapalı alanlı deponun betonarme + çelik konstrüksiyon olarak inşası” olarak tarif edilmiş, tarif edilen işin yaklaşık olduğuna vurgu yapılmış, sözleşmenin eki olan teknik şartnamenin 12. maddesinde ise; sözleşmede yaklaşık olduğu belirtilen 25.914 m2 inşaat alanı için yaklaşık 50.000 m3 hafriyatın, 18.000 m3 betonun, 1410 ton inşaat demirinin kullanılacağı öngörülmüştür. Bu durumda sözleşmenin 3. maddesi ve teknik şartnamenin 12. maddesi birlikte değerlendirildiğinde hafriyatın, betonun ve demirin miktarının kesin olarak düzenlendiğinden söz edilemez. Birleşen 2009/598 Esas sayılı davada yüklenicinin talebi işin yapımı sırasında fazla temel kazısı yapılması ve malzeme kullanılması nedeniyle alacak istemine ilişkindir. Maddi vakıaları ileri sürüp
kanıtlamak taraflara, uygulanacak kanun hükmünü bulmak (hukuku uygulamak) 1086 sayılı HUMK’nın 76 ve 6100 sayılı HMK’nın 33. maddeleri hükmünce hakime ait olduğundan yüklenicinin fazla imalât iddiası ile fiyat farkı ve alacak talebi sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 365/II. maddesindeki götürü bedelin uyarlanması istemi niteliğindedir. Anılan yasa hükmü “Fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkâl ederse hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısı ile takarrür eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheder” şeklindedir. Bu hükümle, ücretin götürü olarak kararlaştırıldığı sözleşmelerdeki ücretin değişmemesi kuralına bir istisna getirilmiştir. (Yargıtay 15. H.D."nin 10.06.2010 gün 2009/209 Esas, 2010/3337 Karar sayılı ilâmı ve benzer içtihatları). Fakat sözleşmenin değişen hal ve şartlara uyarlanmasını istenebilmesi için diğer koşulların yanında edimlerin henüz ifa edilmemiş olması da gerekir. Sözleşmenin tarafı değişen hal ve şartlara rağmen edimini ihtirazi kayıt koymaksızın ifa etmişse ifada bulunmakla onu yerine getirme güç ve imkanına sahip olduğu ve değişen şartlara rağmen borcunu kabul etmiş bulunduğunu dolaylı olarak ortaya koymuş olduğundan kural olarak sözleşmenin uyarlanmasını talep edemez. Somut olayda birleşen dava davacısı yüklenici 10.07.2012 tarihli dilekçesinde eksikliklerin dava devam ederken tamamlandığı beyan etmiş ve teslim sırasında ihtirazi kaydı da bulunduğunu ileri sürmemiş, dosya kapsamındaki delillerden de süre uzatımı dışında ek ücret istenmediği anlaşılmış olduğundan uyarlama istemesi mümkün değildir. Ayrıca işin ayıplı yapılması nedeniyle yeniden yapılması da fazla iş olarak nitelendirilmez. Bu nedenle birleşen davada verilen ret kararı dosya kapsamı ve mevcut delillere göre usul ve yasaya uygun olup onanması gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle birleşen 2010/964 Esas sayılı dosyada talep edilen eksik ve ayıplı iş nedeni ile uğranılan zararların tazminine yönelik bozma ilâmına ilave olarak asıl davada talep edilen eksik iş bedelinin ve cezai şart alacağı taleplerinin reddine dair kararın bozulması ve birleşen 2009/598 Esas sayılı dosyada talep edilen ek işler bedeli ile ilgili talebin reddine dair verilen kararın onanması gerektiği bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından asıl ve birleşen 2010/964 Esas sayılı dosya davacısı, birleşen 2009/598 Esas sayılı dosya davalısı iş sahibinin karar düzeltme talebinin kabulü uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle asıl ve birleşen 2010/964 Esas sayılı dosya davalısı-birleşen 2009/598 esas sayılı dosya davacısı yüklenicinin tüm, asıl ve birleşen 2010/964 esas sayılı dosya davacısı, birleşen 2009/598 esas sayılı dosya davalısı iş sahibinin diğer karar düzeltme istemlerinin reddine, diğer bentlere göre kabulü ile Dairemizin 04.02.2016 gün 2015/4986 Esas 2016/707 Karar sayılı bozma ilâmının 2. bendindeki bozma gerekçesinin kaldırılıp hüküm yukarda 2. bentte yazılı sebeplerle ve değişik gerekçeyle asıl ve birleşen 2010/964 Esas sayılı dosya davacısı iş sahibi yararına BOZULMASINA, yine Dairemizin 04.02.2016 gün 2015/4986 Esas 2016/707 Karar sayılı ilâmının 3. bendinin kaldırılarak asıl ve birleşen dosya davalısı birleşen 2009/598 Esas sayılı dosya davacısı yüklenicinin birleşen 2009/598 Esas sayılı dosyada verilen red kararına yönelik temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı ve birleşen 2009/598 Esas sayılı dosya davacısı yükleniciden alınıp Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan asıl ve birleşen 2010/964 Esas sayılı dosya
davacısı-birleşen 2009/598 Esas sayılı dosya davalısı iş sahibine verilmesine, ödediği karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen asıl ve birleşen 2010/964 Esas sayılı davada davacı birleşen 2009/598 Esas sayılı davada davalıya geri verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 6,20 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden asıl ve birleşen 2010/964 Esas sayılı davada davalı birleşen 2009/598 Esas sayılı davada davacıya geri verilmesine, HUMK’nın 442. maddesi hükmünce 261,00 TL para cezası ile bakiye 4,60 TL red harcının karar düzeltme isteyen asıl ve birleşen 2010/964 Esas sayılı davada davalı birleşen 2009/598 Esas sayılı davada davacıya yükletilmesine, 10.04.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.