MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, eziyet
HÜKÜM : Mahkumiyet, beraat

Gereği görüşülüp düşünüldü:
I- Mahkemenin bozmadan önceki 20.11.2013 tarihli kararı Dairemiz tarafından haberdar edilen ve katılma talebinde bulunan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından her iki sanık yönünden temyiz edildiği, Dairemizce temyiz talebi bu şekilde kabul edilerek bozma kararı verildiği halde yazım hatası nedeniyle sadece sanık ... hakkındaki hükümlerle ilgili ilamın oluşturulduğu bu nedenle sanık ... ile ilgili hükümler Dairemizce incelenemediğinden kesinleştirme işlemi yapılmasının mümkün bulunmadığı, mahkemece verilen kesinleşme şerhleri hukuki değerden yoksun olup sanık ... hakkında kurulan 20.11.2013 tarihli karar kapsamındaki beraat ve mahkumiyet kararları yönünden yapılan temyiz incelenmesinde:
Duruşmadan usulüne uygun haberdar edilmeyen şikayetçi Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı"nın gerekçeli kararın tebliği üzerine hükümleri temyiz ettiği anlaşıldığından şikayetçi kurumun 5271 sayılı CMUK"nın 260/1. madde ve fıkrası uyarınca yasa yollarına başvurma hakkı bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede;
Şikayetçi kurumun davadan haberdar edilip delillerini sunma ve davaya katılma olanağı sağlanarak sanık ...’ın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla hüküm kurulması suretiyle CMK"nın 233/1 ve 234. maddelerine aykırı davranılması oybirliğiyle,
Yasaya aykırı, şikayetçi Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, adı geçen sanık hakkındaki infazın durdurulmasına, bu hususa ilişkin olmak üzere başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse salıverilmesi için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,
II- Sanık ...’ün eziyet ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde:
1- Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, eziyet suçlarının oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık ... lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine yönelik temyiz itirazı yerinde görülmediğinden reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
2- Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun bırakılması suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyizine gelince:
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
a) Tüm dosya kapsamı, mağdurların aşamalarda değişmeyen beyanları, sanığın savunması karşısında, sanık ve temyiz incelemesi yapılamayan diğer sanık tarafından tehdit edilerek mağdurlar ..., ... ve ...’nin birlikte olay yerine götürülüp alıkonuldukları, mağdurlar ..., ..., ...’in ise, sanıkları ve diğer mağdurları kendi istekleri doğrultusunda ve merak saikiyle hareket ederek takip edip bir müddet izledikten sonra farkedilmeleri üzerine, sanık ve temyiz incelemesi yapılamayan diğer sanık tarafından tehdit edilerek alıkonuldukları, bu itibarla her mağdur grubuna yönelik eylemleri nedeniyle iki kez zincirleme şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının oluşup oluşmayacağının tartışılmaması,
b) TCK"nın 109/3-f madde ve fıkrasının uygulanması sırasında 1 kat arttırım oranı yanlış değerlendirilerek 4 yıl yerine 3 yıl hapis cezası tayin edilmek suretiyle eksik ceza tayini,
c) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 24.11.2015 gün ve 2014/14-799 Esas, 2015/419 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, suçun işlendiği süreyle sınırlı bir zaman dilimi içerisinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurunu oluşturacak ve kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerine ulaşmayacak şekilde mağdurun sanık tarafından yaralanmasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına mani olmayacağı ve yine; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 08.12.2015 gün ve 2014/710 Esas, 2015/502 sayılı Kararında, soruşturma evresinin suç şüphesinin Cumhuriyet Savcısı tarafından öğrenilmesiyle başlayacağının belirtilmesi ve somut olayda da sanığın, henüz Cumhuriyet Savcısına işlenen suçla ilgili bilgi verilmeden önce mağdurları serbest bıraktığı, daha sonra mağdurların aileleriyle kolluk kuvvetine gelip şikayetçi oldukları tüm dosya içeriğinden anlaşılması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 110. maddesinin uygulanma alanı bulunup bulunmadığının hükümlerde değerlendirilmemesi,
Yasaya aykırı, sanık ...’ün temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK"nın 321 ve 326/son maddeleri gereğince BOZULMASINA, 22.05.2019 gününde etkinlik pişmanlıkla ilgili bozma yönünden oyçokluğuyla, diğer hususlarda oybirliğiyle karar verildi.


KARŞI OY GEREKÇESİ


"Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK"nın maddelerinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için:
1- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tamamlanmış olması,
2- Failin mağduru soruşturmaya başlanılmadan serbest bırakılması,
3- Failin, mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması,
4- Failin, mağduru "kendiliğinden" serbest bırakılması
5- Failin mağduru "güvenliği bir yerde" serbest bırakmış olması koşullarının tamamının birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu olayda, diğer koşulların gerçekleştiği konusunda bir duraksama bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, "mağdurun şahsına bir zarar verilmemiş olma" ve "kendiliğinden" serbest bırakma koşulu üzerinde durulmalıdır.
Öğretide, 5237 sayılı TCK"nın 110. maddesinde geçen "mağdurun şahsına zarar" ifadesinden, mağdurun vücut bütünlüğüne ve cinsel dokunulmazlığına yönelik davranışların anlaşılması gerektiği baskın görüş olarak ortaya konulmuştur. (M. Emin Artuk–... Gökçen–Caner Yenidünya, TCK Şerhi, s. 2887; ... Üzülmez, G.Ü.H.F. Dergisi, yıl: 2007, sayı:1-2, s. 1203-1204; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan–Mustafa Artuç, TCK, C.III, s. 3681)
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2010/6-208 esas-2011/64 karar, 2011/6-419 esas- 2012/216 karar, 2014/1-133 esas-2014/302 karar sayılı kararlarında da aynı hususa işaret edilmiş ve Yargıtay Özel Dairelerince de; mağdurlara karşı cinsel istismarda bulunulması (5. Ceza Dairesinin 25.05.2010 gün ve 11020-3964, 14.12.2006 gün ve 11067-10223 sayılı kararları), mağdurlara cebir ve şiddet uygulanması, mağdurun yaralanmış olması (8. Ceza Dairesinin 24.03.2010 gün ve 3681-4612, 10.03.2010 gün ve 10347-3644, 25.09.2007 gün ve 6783-6187, 11.12.2006 gün ve 4789-9095 sayılı kararları) hallerinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmekte ve bu yönde istikrarlı şekilde kararlar verilmekte iken Yargıtay Ceza Genel Kurulu (henüz kararı yazılmayan) 24.11.2015 tarih 2014/799 Esas, 2015/419 Karar sayılı dosyada ve iş bu dosyada önemli genel kurul ve yüksek özel daire kararlarından ayrılarak BTM ile giderebilir nitelikteki yaralanmanın TCK"nın 109/2. maddesinde belirtilen cebir unsurunun içinde kaldığından, bu nitelikteki yaralanmaların diğer şartlar oluştuğu takdirde TCK"nın 110. maddesinin uygulanmasına engel olmadığına karar verilmiştir. Ancak yukarıda da izah edildiği üzere gerek öğretideki, gerekse yukarıdaki iki genel kurul kararı öncesi yerleşik hale gelen içtihatlarda TCK"nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması açısından mağdurun uğradığı ve vücut bütünlüğü ile ruh sağlığına yönelik her türlü zararın "mağdurun şahsına verilmiş zarar" kavramı içinde değerlendirilmesi gerekir.
Kaldı ki kanun koyucu TCK"nın 109/6. maddesinde; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacağı belirtilmiş ancak kanun koyucu iradesi aynı yasanın 110. maddesinde "neticesi sebebiyle ile ağırlaşmış yaralama hallerinde" deyimi yerine bu kez "şahsına zararı dokunmaksızın" deyimini tercih etmiştir. Kanun koyucunun suçun işlenmesi süresinde ve işlenen suçun doğal sonucu olarak oluştuğu kabul edilen BTM ile giderilebilir nitelikteki yaralanmaların TCK"nın 110. maddesi kapsamında değerlendirilmesine ilişkin bir gerekçesi ya da iradesi söz konusu değildir. Aksinin kabulü kanun koyucunun iradesinin önüne geçmek olur. Kanunun cebiri, 109/2. maddede suçun unsuru sayması tek başına BTM niteliğindeki yaralanmaların aynı kanunun 110. maddesinde belirtilen "şahsa zarar" kavramı içinde kalmadığı şeklinde yorumlanamaz. Bu genişletici bir yoruma yol açar.
Niteliksiz yaralanmaların TCK"nın 110. maddesinde belirtilen zarar kavramı kapsamı dışında tutulması mümkün değildir. Aksinin kabulü halinde bir kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak amacıyla kaçırma, alıkoyma gibi eylemler sırasında işin fıtratından kaynaklanan yaralanmaların mağdur yönünden doğal ve katlanılması gereken sanık yönünden sorumluluk yaratmayan yaralanmalar olarak kabulü sonucunu doğuracaktır. Oysa zararlar mağdurun isteği ile değil sanığın haksızlık oluşturan hukuka aykırı eylemiyle gerçekleşmiştir.
Yine nitelikli yaralanmalara neden olanlar ile basit yaralama gerçekleştiren ve mağdurları serbest bırakan failler arasındaki adaletsizliğin giderilmesi gerektiği ileri sürülebilirse de bu kez basit de olsa hiçbir zarara neden olmadan mağdurları bırakanlar ile basit de olsa yaralamaya neden olan failler arasında adaletsizlikten bahsedilecektir. Genel Kurulun bu kararının sayın çoğunluk tarafından göz ardı edilen bir hususta, hırsızlığa konu eşya ve para yönünden TCK"nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlıkta,
mağdurun tüm maddi zararlarının giderilmesi beklenmekte, kısmi giderme halinde ise mağdurun rızasının aranmasıdır. Kanun koyucunun, mal varlığına yönelik suçlar yönünden tüm zararın tamamiyle giderilmesini (rıza ile kısmen giderme hariç) ararken kişinin vücut ve ruh sağlığı bütünlüğüne karşı gerçekleştirilen bir eylem için basit yaralanmaların etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel görmemesi söz konusu olamaz ve iradesinin bu şekilde yorumlanması yasanın ruhuna aykırıdır.
Bu açıklamalar karşısında mağdurların yaralanmaları nedeniyle TCK’nın 110. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı kanaatiyle sayın çoğunluğun kararına iştirak etmiyorum.22.05.2019