Danıştay 8. Daire 2019/7476 Esas 2021/3557 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/7476
Karar No : 2021/3557

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Birliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından işletilen Kağıthane ... Eczanesinin muvazaalı olduğundan bahisle 6643 sayılı Kanun'un 30/c maddesi uyarınca hakkında 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmesine ilişkin TEB 1. Bölge İstanbul Eczacı Odası Haysiyet Divanı’nın … tarih ve … sayılı kararının aynen kabul ve tasdik edilmesine ilişkin Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın … tarihli ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; ruhsat sahibi sıfatıyla eczanenin mali yönetimi hususunda tek ve doğrudan yetkili/sorumlu olan davacının bu konuda gerekli/yeterli bilgi ve donanıma sahip olmadığı, eczaneyi fiilen idare etmediğine dair somut tespitler mevcut olduğu, muvazaalı işletmecilik isnadının haklı ve makul gerekçelere dayandığı, davacının eczaneyi devretmek istediği eczacı ile arasında devir bedelinin miktarı yönünden ihtilaf çıkması sebebiyle hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, muvazaalı işletmecilik iddiasının dayanağını oluşturan maddi olayın mahiyeti, eczanenin görüşme tutanaklarında beyan edilen günlük ciro miktarı hususu dikkate alındığında; davacının meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre takdir yetkisinin azami had üzerinden ceza verilmek suretiyle kullanılarak davacı hakkında tesis edilen 180 gün süre ile sanat icrasından men cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, usulen temyiz istemine konu Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeden yoksun olması nedeniyle Anayasa'ya ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Esas bakımından ise; hukuka aykırı bir şekilde şikayete dayalı olarak yapılan inceleme ile davacının ifadelerinin taraflı olarak yorumlanması suretiyle muvazaalı eczane işletildiğinin ispatının mümkün olmadığı, mevzuat gereği dava konusu işleme esas teşkil eden somut nitelikteki kesin deliller ile bilgi ve belgelerin işlem dosyasında bulunmadığı, 23.06.2010 tarih ve 27620 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2010/47 sayılı Genelgenin "Muvazaa Değerlendirmesi" başlıklı bölümünde belirtilen kıstaslar çerçevesinde bir denetim yapılmadığı, davalı idarenin en ağır cezanın verilmesi şeklinde kullandığı takdir yetkisinin kamu yararı, hizmet gerekleri, objektif ve makul gerekçelere dayalı olarak kullanılmadığı, davacı hakkında muvazaalı olarak eczane işletildiği gerekçesi ile İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından … tarih ve … sayılı Olur ile davacının eczane ruhsatının iptali ile beş yıl süre ile eczane açamaması yönünde verilen kararın ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla muvazaalı eczane işletildiği iddiasının somut bilgi ve belgelerle kanıtlanamadığı, sadece varsayımlar üzerinden işlem tesisi edildiği, kanaate dayalı olarak Anayasa ile güvence altına alınmış olunan çalışma hakkının ihlal edilmesinin kabul edilemez olduğu gerekçesiyle iptal edildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise … Bölge idare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ile reddedildiği, ifadesinin alınmasına yönelik olarak davacıya gönderilen yazı içeriğinin gerekli açıklıkta olmadığı, davacıya isnat edilen eylemler ile bu eylemler nedeniyle davacıya verilebilecek cezalar belirtilmediğinden davacının savunma hakkının ihlal edildiği, davacının soruşturma kapsamında kendisine eczanenin işleyişi ile ilgili olarak sorulan tereddütsüz ve net cevaplar verdiği, davacının eczanesinin devrine ilişkin olarak Eczacı ... ile yaptığı anlaşma çerçevesinde 60.000-TL haricinde 160.000-TL daha aldığına ilişkin belgedeki imza ve yazıların davacının eli ürünü olduğuna yönelik Oda Haysiyet Divanınca yapılan tespitin, herhangi bir grafoloji incelemesine dayanmaması nedeniyle hukuken ve vicdanen kabul edilebilir olmadığı, muvazaa iddiasının açıkça kanıtlanamadığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesince verilen ret kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü hususların hukuki dayanaktan yoksun olduğu, davacı hakkında uzun yıllardır muvazaalı eczane işlettiğine yönelik şikayetler olduğu, bu kapsamda başlatılan soruşturma kapsamında davacının tüm işlem ve beyanlarında çelişki tespit edildiği, 25.01.2018 tarihli dilekçesi ile Kağıthane'den Ataşehir'e nakil talebinde bulunmasına karşın 04.01.2018'de resmî olarak 60.000-TL bedel ile eczanesini Ecz. ...'a devrettiği, esasen bu devri 220.000-TL karşılığında yaptığı ve sözkonusu 160.000-TL'yi ... isimli şahsın sayarak aldığı yönünde Ecz....'ın beyanı olduğu, ... isimli şahsın Esenyurt ... Eczanesi sahibi Ecz. ...'in eşi olduğu, anılan ... Eczanesi ile davacının eczanesi arasında takas işlemleri yapıldığı, ayrıca davacının eczanesinde kolaylıkla satabileceği, mejezik, aspirin, vb. ilaçları ... Eczanesine fatura edildiği, davacının depoya iade edeceği rakamlar hakkında çelişkili ifadeler verdiği, kişsel hesabında maaş olarak nitelendirilebilecek düzenli para çekmelerin olduğu, Ecz. ...'a yapılan devir işleminin CİMER'e şikayet ve suç duyurusu konusu yapıldığı, resmi olarak alınan 60.000-TL'nin davacının şahsi hesabına değil de Eczanenin hesabına yatırıldığı, banka kayıtlarından ekonomik zorluk içinde olduğu anlaşılan davacının Eczanenin ciro rakamları çerçevesinde sahip olması gerektiği meblağları (250.000-300.000-TL nakit para) evinde bulundurduğuna yönelik ifadelerinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, muvazaa yaptığı gerekçesi ile İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından davacıya ruhsat iptali ve 5 yıl eczane açmama cezası verildiği, bu durumda davacının eylemlerinin sabit olduğu ve davacı hakkında tesis edilen cezanın hukuka uyarlı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
İstanbul İli Kağıthane İlçesinde bir eczanenin ruhsat sahibi olan davacının, Ataşehir İlçesine nakil olacağından mevcut eczanenin devri için anlaştığı başka bir eczacıdan devir bedelini tahsil ettiği, devralan eczacı ile mal sahibi arasında 01/02/2018 başlangıç tarihli kira sözleşmesinin imzalanmasına rağmen devir işlemini yapamadığı, eczanenin muvazaalı olarak işletildiği iddiasıyla yapılan şikayet üzerine İstanbul Eczacı Odası tarafından görüşme tutanağı düzenlenerek imzalı savunması alındıktan sonra Oda Haysiyet Divanı'nın … tarih ve … nolu kararı ile, eczaneyi 25/01/2018 tarihinde Kağıthane'den Ataşehir'e nakil olmasına rağmen 04/01/2018 tarihinde gayrıresmi olarak başka bir eczacıya devrettiği, eczanede elden tahsil ettiği devir bedelini yanında bulunan şahsa hemen vererek saymasını istediği, bedel tahsilini gösteren belgeyi imzalamaktan kaçındığı, banka hesabından 2016 yılında aylık 3.000,00-4.000,00 TL, 2017 yılında ise aylık 4.000,00-4.500,00 TL olmak üzere çektiği paraların muvazaa yaptığı şahıstan aldığı ücrete denk gelecek şekilde düzenlendiği, muvazaa yaptığı şahsın Esenyurt İlçesindeki bir eczacının eşi olduğu, Kağıthane'deki işyerinin mal sahibinden o şahıs tarafından eşi için kiralandıktan sonra davacıya devredildiği, davacının muvazaa yaptığı şahsın eşine ait eczane ile takas yaptığı gibi çok rahat satabileceği ilaçları dahi o eczaneye fatura ettiği, devir bedelinin 60.000,00 TL kısmının dahi kendi banka hesabı yerine eczanenin hesabına yatırılmasını sağladığı, eczaneden sürekli para çıkışı olmasına rağmen hiç nakit para yatırılmayarak nakit ciroyu evinde kasada muhafaza ettiği ile açıklamasının mantıklı olmadığı, borcu sebebiyle kredi yapılandırmasına girdiği halde evinde nakit para bulundurduğunu belirtmesinin eczanenin para akışının başka bir şahıs tarafından yönetildiğini gösterdiği, eczanenin günlük işleyişi hakkında bilmesi gereken pek çok bilgiye sahip olmadığı ve ifadelerinde çelişkiler bulunduğu, depolardan alınan ciro primleri, eczane hesabından çekilen paralar ve karekod sisteminin işleyişi hakkında bilgisinin olmadığından bahisle eczaneyi şahıs ile muvazaa yaparak işlettikleri gerekçesiyle 180 gün süre ile sanat icrasından men edildiği, bu kararın Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın … tarih ve ... sayılı kararı ile tasdik edilmesi üzerine bakılan davayı açtığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış, anılan Kanun'un 30. maddesinde; "Haysiyet Divanının odaya girmiyen veya bu kanunun kendisine tahmil ettiği diğer vecibeleri yerine getirmiyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre: a) Yazılı ihtar, b) Fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından onbeş katına kadar para cezası, c) Üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men, d) Bir bölgede üç defa sanat icrasından memnuiyet cezası almış olanları o mıntakada çalışmaktan menetmek cezalarını verebileceği, haysiyet divanlarının bu cezaların verilmesinde sıra gözetmeksizin takdir hakkını kullanabilecekleri, ancak (c) fıkrasına göre muvakkaten sanat icrasından menedilen azanın eski fiil ve hareketlerinin tekerrürü dolayısiyle yeniden sanat icrasından menedilmeleri icabettiği takdirde bu fıkrada yazılı cezanın azami haddi verileceği, oda haysiyet divanlarının, kendilerine intikal eden dosyaları azami üç ay içerisinde karara bağlamak zorunda oldukları", 31. maddesinin ikinci fıkrasında; "Cezalandırma halinde karar aleyhinde itiraz vakı olmasa dahi geçici olarak sanattan veya bir bölgede çalışmaktan men kararlarının İdare Heyeti Başkanlığınca Yüksek Haysiyet Divanına gönderileceği, bu hususlara mütedair olan kararların Yüksek Haysiyet Divanının tasdikiyle tekemmül edeceği", 45. maddesinde; "Yüksek Haysiyet Divanının, Bölge Haysiyet Divanlarından gelecek evrakı ve kararları inceledikten sonra uygun gördüğü takdirde ya aynen veya tadilen kabul ve tasdik edeceği, mahallince verilen kararları uygun bulmazsa bu husustaki mütalaasiyle birlikte dosyaları ilgili Haysiyet Divanına iade edeceği.", Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde ise; "Eczacının, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamayacağı" hükmüne yer verilmiştir.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği", 5. maddesinde; "Serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı", 6. maddesinde; "Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı" hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu olayda; davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu İstanbul İli Kağıthane İlçesi'ndeki ... Eczanesi'ni 25.01.2018 tarihli dilekçesi ile Kağıthane'den Ataşehir'e nakil talebinde bulunduğu, 04.01.2018'de resmî olarak 60.000-TL bedel ile eczanesini Ecz. ...'a devrettiği, davacının devretmek istediği eczanesiyle ilgili muvazaa iddiaları kapsamında soruşturma başlatılması nedeniyle bu devir işleminin geciktiği, Ecz. ...'ın devir işlemlerindeki gecikmeden dolayı devir aldığı eczanesini faaliyete geçirememesi nedeniyle davacı hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.
Davacının eczanesinin esasen ... tarafından muvazaalı olarak işletildiği iddia edildiği dosya içeriğinden anlaşılmakla birlikte, davacıya bu konuda net bir soru sorulmadığı, sadece adı geçen şahsı nereden tanıdığının sorulduğu, ... tarafından davacıya yapıldığı iddia edilen ödemelere yönelik bir tespit yapılmadığı, davacının eczane işlemlerine vakıf olmadığı belirtilmekle birlikte, davacının sorulan sorulara açık ve net cevaplar verdiği, sadece eczanenin devri konusu ve devir tarihi konusunda çelişkili cevaplar verdiği, eczanenin işleyişi kapsamında; "kare kod" uygulaması ile para çekiminin nasıl olduğu ve davacının kare kod ile para çekimine dair yaptığı işlem açıklamalarının hangi bakımdan doğru olmadığına yönelik davalı idarece bir açıklama ve tespitin bulunmadığı, davacının ilaç iade yöntemine ilşkin olarak yaptığı açıklamalara (ASM karşısında raporlu ilaç vardı yeni yerde olmayacağı için alım koşulundan iade ettim, yeni açılan eczane statüsünden alacağım ilaçlarda daha uzun süre vade kazanacaktım) ne gerekçe ile itibar edilmediğinin belirtilmediği anlaşılmaktadır.
Davacının takas miktarı ile ilgili olarak bir açıklama getirilmeksizin sadece takas yapılan eczanenin uzakta olduğu ve takas yapılan adı geçen eczanenin ...’in eşine ait olması nedeniyle muvazaaya gerekçe gösterildiği, anılan eczanede inceleme yapılmadığı, sözkonusu takas işlemlerinin miktarı ve başka eczanelerle takas yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise bu takas işlemlerinin olağan sınırları aşıp aşmadığına yönelik bir tespite yer verilmemiştir.
Ayrıca davacının eczanesinin muvazaalı olarak işletildiği gerekçesiyle davacı adına düzenlenen eczane ruhsatının iptali ve davacının 5 yıl süre ile eczane açamayacağına ilişkin olarak İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Komisyonunca tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle ... İdare Mahkemesi'nde açılan davada … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ile işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir.
Bu halde anılan incelemelerde yer verilen tespit ve iddiaların davacının muvazaalı eczane işlettiği hususunu objektif bilgi ve belgeler ile her türlü şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığı görüldüğünden davacıya 180 gün meslekten men cezası verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 01/07/2021 tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi.