MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki nama ifa, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında 16.05.2006 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre binada yapılacak 6 dairenin müvekkiline, 11 dairenin de davalıya ait olduğunu, 11 adet daireden dokuzunun müvekkili tarafından davalıya verildiğini, ancak kalan iki dairenin satış yetkisinin davalıya verilmediğini, sözleşmede kararlaştırılmasına rağmen inşaatın süresinde teslim edilmediğini ve iskan izninin de alınmadığını, bunun üzerine tespit yaptırdıklarını, eksik işlerin giderilmesi, iskan izninin alınması ve sözleşme hükmü gereğince kira bedellerinin ödenmesi için davalıya ihtar çektiklerini ancak davalının ihtara cevap vermediğini ileri sürerek sözleşme uyarınca geç teslim sebebiyle müvekkilinin kira alacağının tahsilini, eksik imalatlar ile iskan giderlerinin keşif tarihi itibariyle tespitini, sözleşme ile davalı yüklenciye bırakılan 616 ada 1 parselinde inşa edilen yapıdaki 5 ve 10 numaralı bağımsız bölümlerin değerlerinin, keşif tarihi itibariyle tespitini, davalıya düşen taşınmazların satış ve nama ifa yetkisinin verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekili, dava konusu inşaatın süresi içerisinde bitirilip davacıya teslim edildiğini, dava konusu inşaatta sözleşmede onbeş dairenin yapımı öngörülmesine rağmen binada resmi olarak onyedi dairenini yapıldığını, bu nedenle binada ilave olarak iki daire ile ayrıca asansör yapıldığını, yapılan bu ilave işlerin sözleşmede kararlaştırılan yapım süresine etkisinin dikkate alınmasının gerektiğini, yapı kullanma izin belgesinin davacının kusurundan dolayı alınamadığını, eksik imalat olarak dile getirilen iş kalemlerinin eksik imalat olarak değerlendirilemeyeceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili, sözleşme gereği kendisine düşen yükümlülüklerin yerine getirildiğini ancak dava konusu taşınmazda 5 ve 10 numaralı bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının devrinin yapılmadığını ileri sürerek, bu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile adına tescilini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece iddia,savunma ve tüm dosya kapsamına göre, sözleşmeye göre toplam 15 bağımsız bölümün inşa edileceği kararlaştırıldığı, mimari proje ve fiili duruma göre dava konusu binada toplam 17 bağımsız bölüm inşa edildiği, paylaşım konusunda ihtilaf bulunmadığı, sözleşme 16.05.2006 tarihinde imzalandığından davalı yüklenicinin edimini iskan izni dahil olmak üzere yerine getirmesi gereken son tarih 16.01.2008 tarih olduğu, davalının fazla yapılan daire ve asansör nedeni ile sürenin uzaması gerektiği şeklindeki savunması yerinde görülmediği, davacının geç teslimden dolayı kira alacağı talep etme hakkı bulunduğu, mevzuat gereği yapı denetim hizmet bedelinin ödenmesinin yapı sahiplerine ait olduğu, ödenmediği, yüklenici tarafından diğer belgeler hazır olsa bile yapı denetim hizmet bedeli ödenmeden iskan izni verilemeyeceğinden iskan izninin alınmamasında arsa sahibi tam kusurlu olduğu, ancak davalı yüklenici bu durumu belediyenin 10.09.2008 tarihli yazısı ile öğrendiği ve arsa sahibine durumu ihtar etmediği, eserin sözleşmede kararlaştırıldığı .../...
şekilde iskan alınarak tesliminin sağlanmadığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı vekili temyiz etmiştir.
1- Asıl dava hakkındaki temyiz itirazları yönünden;
a) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
b) Borçlar hukukunda borcu eda yükümlülüğü yapma, verme, kaçınma ve katlanma şeklinde çıkmaktadır. Biz bunları edim olarak adlandırıyoruz. Edim olumlu ise yapma verme olumsuz ise kaçınma katlanma şeklinde gözükmektedir.
Yapma borçları borçlunun bedeni ve fikri gücüyle yerine getirdiği edimlerdir (kişisel edim). Verme borçları ise borçlunun bir şey vermek suretiyle yerine getirdiği edimler (maddi edim). Verme borçları borçlunun mal varlığından karşılanacağından, iflası isteme dışında borçlunun mal varlığı ile sınırlı değildir. Oysa yapma borçları dürüstlük kuralı ve ahlaki anlayışa göre alacaklının menfaatinin gerçekleştirilmesinin borçludan beklenebileceği ölçüde talep edilebilir.
Yapma borcu borçlusu tarafından ifa edilmediği takdirde hukuk sistemimizde ihkakı hak ve zorla elde etme yasaklandığından borçlu bakımından nihai olarak tazminat ya da nama ifa bedeli şeklinde bir verme borcuna dönüşür.
Yapma borcunun aynen ifası ve cebri icrası hukuki gelişmenin bir sonucu olarak kanunlarda bugünkü şeklini almıştır. Kimse bir eyleme ve tutuma zorlanamaz genel ilkesi kanunlarda yer bulmuştur. Nitekim HMK madde 105"de eda davasının konusu içine yapma borcunun da girdiği belirtilmiştir.
Yapma borçlarının hepsi de aynen ifanın kapsamında değildir.
Şahsa bağlı olan yapma borçlarında İİK madde 343"de ki hapsen tazyik dolaylı imkanı dışında aynen ifası mümkün değildir. Sadece tazminat istenebilir.
Şahsa bağlı olmayan yapma borçları ise ikiye ayrılarak edim fiiline yönelik yapma borçları sürekliliği ve imkansızlığı içinde barındırması sebebiyle aynen ifaya zorlama imkanı yoktur. Sadece tazminat istenilebilir.
Edim sonucuna yönelik yapma borçlarında ise hukuki sonuç ve tatmin esas alındığından, borçlunun şahsı dışında diğer kişilerce yerine getirilebileceğinden aynen ifası istenilebilir. Bu nitelikteki yapma borçları irade beyanında bulunma hesap verme bilgi verme borcu şeklinde de görülebilir. Cebri tescil kararı irade beyanında bulunma yapma borcunun tipik bir tezahürüdür.
Nama ifa ya da nama ifaya izin davası da aynen ifanın bir alt görünümü olduğundan, koşullarını aşağıdaki gibi sıralayabiliriz. Yukarıda belirttiğimiz şekilde aynen ifaya uygun bir yapma borcu olacak, ifayı isteme koşulları bulunacak, ifayı isteme dürüstlük kuralına aykırılık içermeyecek, aşırı masraf gerektirmeyecek, ifadan vazgeçilip tazminat istenmemiş olacak, sözleşme feshedilmemiş olacak, imkansızlık bulunmayacak ve yapma borcu ifa edilmemiş olmalıdır.
Nama ifa olumlu zararı telafi eder. Alacaklı için aynen ifa ayakta kalırken, borçlu açısından yapma borcu tazminat ödeme borcuna dönüşmektedir. Alacaklı için tazminatın tam doğumu beklenmeden avans olarak aynen ifa ile tam tatmini hedeflenmekte, borçlu içinse henüz tam tazmin şartları doğmadan peşin olarak avans ödemesi getirilmektedir. Olumlu zarar doğduktan sonra tazmin borcu doğmakta iken ara bir çözüm olarak hakim izni ile sonuca gidilmektedir.
Tazminat belirlenmesinde kural somut zarar iken, nama ifa kesin hesaplaşmayı öngörmediğinden, yaklaşık tahmini bir bedelin avans olarak peşin ödenmesi imkanı getirilmektedir. Olumlu zarar hükmolunduktan sonra azaltılıp çoğaltılması mümkün değil iken, nama ifa kapsamında yapılan geçici ödemenin karşılanmayan kısım için istenmesi mümkündür. Olumlu zarar için hakim iznine ihtiyaç yok iken nama ifada hakim iznine ihtiyaç vardır. Olumlu zarar tazminatı alındığında harcamada serbest iken ifaya izin kararıyla

alınan avansın kullanılması belirli bir amaca özgülemiştir. Avansın amaca uygun kullanılması sınırlaması ve sorumluluğu yanında hesap verme külfeti de vardır.
Eser sözleşmesinin bir alt bölümü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ani edimli olma özelliği gösterirler. İfa menfaatinde tam tatmin esastır. Alacaklı kısmi ifayı kabule zorlanamaz. Bu özelliğine bakarak verme borcunun yapma borcuna dönüştüğünü kabul edebilmek için kanuni düzenlemeye ihtiyaç vardır. Böyle bir kanuni dayanaktan da söz edilmiş değildir.
Nama ifaya izin davasıyla birlikte eda kapsamında tahsil davası da açmak mümkündür. Bu gibi hallerde Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 24.11.2011 gün ve 5984-215, 23. Hukuk Dairesi"nin 13.01.2015 gün ve 3074-126 sayılı kararlarında her bir alacağın hukuki sonuçları farklı bulunduğundan, ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği belirtilmiştir.
Akademik tez konusu olarak hazırlanan ve yayınlanan ""Nama İfa"" adlı eserde (bkz. Şirin Aydıncık, Nama İfa, İstanbul 2013, s.149) nama ifanın yapma borçları için mümkün olduğu, yine İ. Karadaş, Eser Sözleşmeleri adlı eserde (bkz. Üçüncü Baskı, Ankara, 2013, s.556) yapma borcu olmayan işler için nama ifa talep edilemeyeceği, zıt anlamından yapma borcu için nama ifa talebinde bulunabileceğini belirttikleri görülmektedir.
Kanunumuz yapma borçları için TBK madde 113-1"de aynen ifa ve nama ifayı kabul etmişken, verme borçları ve diğerleri için böyle bir kanuni imkandan söz edilmemiştir. Kanunen gösterilen istisnalar dar yorumlanmalı, yorum yolu ile genişletilmemelidir.
Açıklanan sebeplerle, somut uyuşmazlıkta kira tazminatı alacağı yapma borcu kapsamında değil verme borcu kapsamında olduğundan, nama ifa imkanı yapma borçları için mümkün bulunduğundan, nama ifa kapsamında istenilemez. Mahkemece nama ifa kapsamında kabul edilerek karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
2) Birleşen dava hakkındaki temyiz itirazları yönünden,
Sözleşmenin 1. maddesinde ‘İnşaat sebebi ile meydana gelecek her türlü hasar zarar ziyan bedelleri ticari cezai hukuki ve mali bütün sorumluluklar müteahhide ait olacak ve arsa sahibine rücu edilmeyecektir.’ şeklinde yapı denetim ücretinin yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmıştır. Yapı denetim sözleşmesi arsa sahibi ile yapı denetim firması arasında yapılmış ise de bu, yasadan kaynaklı bir mecburiyettir. Yukarıda yazılan sözleşme hükmü uyarınca bu yapı denetim bedelinin yüklenici tarafından ödeneceği kararlaştırıldığına göre mahkemenin gerekçesinde belirttiği aksi yöndeki kabulü doğru değildir. Ancak yüklenicinin geç teslim nedeni ile kira borcu ve eksik imalatı bulunduğundan, yapı denetim ücreti de henüz yüklenici tarafından ödenmediğinden tapu iptal ve tescil talebinin reddine karar verilmesi sonucu itibariyle doğrudur. Doğru olan ret hükmünün yukarıda yazılı gerekçe ile onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı vekilinin asıl davaya ilişkin diğer temyiz itirazlarının reddine, (1-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı vekilinin birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarının reddi ile sonucu itibariyle doğru olan kararın değişik gerekçe ile ONANMASINA, fazla yatırılan peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.07.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.