Danıştay 13. Daire 2021/2697 Esas 2021/2667 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2697
Karar No:2021/2667

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (MÜDAHİLLER DAVALI YANINDA) :
1- … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2- … Çelik İnşaat Taahhüt İthalat İhracat Sanayi
Turizm Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR): 1- … İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliye
Hayvancılık Akaryakıt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
2- … İnşaat Harfiyat Madencilik Tarım Nakliye Petrol
Taahhüt Sanayi Ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü'nce 14/08/2020 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen "Yüksekova- Esendere Yolu Km:25+000-40+700 Arası Toprak, Sanat Yapıları ve Üst Yapı (Bsk) İşleri İkmal Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirketler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 27/01/2021 tarih ve 2021/UY.II-256 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalede aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayan davacı şirketler tarafından 22/12/2020 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun 28/12/2020 tarihli idare yazısı ile reddi üzerine, 05/01/2021 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı,
İhaleyi yapan idare tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, C30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harçları (TS EN 206-1+A1) fiyat teklifinin dayanağı olan tutanağın ve tutanağın düzenlenmesine esas olan faturaların yazılı olarak istenildiği, davacı şirketler tarafından 14/12/2020 tarihli yazı ile, "Satış Tutarı Tespit Tutanağı ve Tutanağın düzenlenmesine esas olan faturaların" sunulduğu, … Madencilik Hazır. Beton İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'den alınan fiyat teklifine ilgili meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan 31/08/2020 tarih ve (2020/002) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim” ibaresinin yazılarak kaşelenip imzalandığı,
İhaleyi yapan idare tarafından, davacı iş ortaklığından “C30/37 Hazır Beton Harcı” girdisi ile ilgili olarak aşırı düşük teklif açıklaması istenirken, söz konusu beton harcının temininin ne suretle (yerinde üretilerek mi? nakliye ile mi?) yapılacağının ve temin yöntemine bağlı olarak herhangi bir hususun açıklanmasının istenmediği, sadece Satış Tutarı Tespit Tutanağı ve Tutanağın düzenlenmesine esas olan faturaların istenildiği, isteklilerden kendilerinden istenmeyen hususlarda açıklama yapmalarının beklenemeyeceği, bu hususlarda açıklama yapılmış olsa bile bunun takdiren yapılmış bir açıklama olacağı, dolayısıyla bu açıklamadan dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı,
Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında, ilgili iş kalemindeki beton harcına ilişkin fiyat teklifini içeren proforma faturanın, Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun olarak SMMM tarafından onaylandığı, teslim fiyatının belirtildiği, teslim edilecek beton harcının Sivas ilinde üretileceği yönünde bir kaydın fiyat teklifinde yer almadığı, bu itibarla fiyat teklifini düzenleyen firma tarafından ihale konusu yapım işinin gerçekleştirileceği yere yakın bir başka üreticiden beton harcı temin edilerek alıcılara teslimi veya fiyat teklifini düzenleyen firma tarafından ihale konusu yapım işinin gerçekleştirileceği yerde kurulan tesis kapsamında beton harcının tesliminin yapılmasında hukukî bir engel bulunmadığı, bunun yanında ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında kullanılacak malzemenin mutlaka aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında fiyat teklifi alınan firmadan temin edileceğinin varsayımsal olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan; müdahil şirketlerin, gerçekçi bir teklif sunulmadığı, 25/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1956 sayılı Kurul kararına karşı dava açılmadığından, lehlerine usulî müktesep hak oluştuğu yönündeki iddialarına ise, usulî kazanılmış hak şartlarının somut vakıada oluşmadığı belirtilerek itibar edilmemiştir.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan Karayolları Teknik Şartnamesi’nde yer alan düzenleme uyarınca, betonun, karıştırma donanımı olan araçlarla veya transmikserlerle taşınması durumunda çimento ile suyun ilk temasından itibaren 120 dakikaya kadar yerine boşaltılması gerektiği, işin yapılacağı yerin Hakkari ilinde olduğu, 09/12/2020 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen yazıyla “C 30/37 Beton Harcı, Hazır Beton Harçları (TS EN 206-1+A1)” analiz girdisine ait fiyat teklifinin dayanağı olan tutanağın düzenlenmesine esas faturaların davacılardan istenildiği, davacılar tarafından ibraz edilen faturanın firma adresi Sivas olan bir firma tarafından, yine firma adresi Sivas olan bir firmaya yapılan satışa ilişkin olduğu, beton harcının niteliği gereği yaklaşık iki saat süreyle teknik vasıflarını koruyabilen bir malzeme türü olduğu, en geç bu süre içinde iş yerine teslimi gerektiği, beton harcının iki saatlik bir süre içinde fiyat teklifinin alındığı Sivas ilinden işin yapılacağı Hakkari'ye, beton harcı taşıyan araçların hız limitleri de dikkate alındığında teknik özellikleri bozulmadan naklinin mümkün olmadığı, ürünün teknik şartın yerine getirilmesini mümkün kılacak mesafede üretim yapan bir firmadan temin edileceğine yahut yakın mesafede kurulacak beton santralinde imal edileceğine ilişkin herhangi bir açıklama da yapılmadığı, fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği'nde yer alan şekil şartlarını taşımasının tek başına yeterli olmadığı, söz konusu ihaleye yönelik daha önce Kurum'a yapılan başvurulara ilişkin olarak alınan 25/11/2020 tarih ve 2020/UY.ll-1956 sayılı Kurul kararına göre, incelemeye konu beton harcı girdisinin teknik niteliğinin dikkate alınarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılması gerektiği, bu çerçevede anılan Kurul kararlarına istinaden açıklamanın, istekli tarafından sunulan fiyat teklifinin dayanağı olan tutanağın düzenlenmesine esas fatura üzerinden idarece tekrar değerlendirilerek yeni bir idari işlem tesis edilerek alındığı dikkate alındığında, başvurunun söz konusu faturanın bahse konu Kurul kararında teknik niteliği sebebiyle beton harcı özelinde ne şekilde işlem yapılmış olması halinde aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olacağı noktasında yer verilen tespitlere uygun olup olmadığı açısından incelenmesi gerektiği; davalı yanında müdahiller tarafından, 25/11/2020 tarih ve 2020/UY.ll-1956 sayılı Kurul kararına karşı dava açılmadığı, lehlerine usulî müktesep hak oluştuğu, teklifin gerçekçi olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADIN
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY:
Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü'nce 14/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Yüksekova -Esendere Yolu Km:25+000-40+700 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı (Bsk) İşleri Yapım İşi" ihalesi sonucunda davacı şirketlerden oluşan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması ilk kez 19/10/2020 tarihli komisyon kararı ile uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılmış, davacılar tarafından 26/10/2020 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun 27/10/2020 tarihli idare yazısı ile reddi akabinde, 04/11/2020 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Söz konusu itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nun 25/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1956 sayılı kararı ile, "...söz konusu girdiye ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasının idarece yeniden değerlendirilmesi gerektiği” sonucuna varılarak başvuru sahibi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesini teminen Kamu İhale Kanunu’nun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine" karar verilmiştir.
Kamu İhale Kurulu'nun belirtilen kararı uyarınca 08/12/2020 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü'nce davacı şirketlerden aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında incelemeye konu C30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harçları (TS EN 206-1+A1) fiyat teklifinin dayanağı olan tutanak ve tutanağın düzenlemesine esas olan faturalar istenilmiş, davacı şirketler tarafından 14/12/2020 tarihli yazı ile istenilen tutanak ve faturalar idareye sunulmuştur.
Sunulan faturaların incelenmesi üzerine tesis edilen 17/12/2020 tarihli komisyon kararıyla, Kamu İhale Kurulu'nun 25/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1956 sayılı kararı doğrultusunda, "sunulan faturalarda teknik şartın yerine getirilmesini mümkün kılacak mesafede beton üretimi yapan firmadan ya da söz konusu mesafedeki üretim tesisinde üretilen betonun satışı ile iştigal eden firmadan betonun satışı şeklinde veya istekli tarafından beton santrali kurulumu yapılarak üretim yapılabileceğine dair herhangi bir açıklama yapılmadığından" davacıların aşırı düşük teklif açıklaması tekrar reddedilmiştir.
Davacılar tarafından söz konusu karara karşı 22/12/2020 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun 28/12/2020 tarihli idare yazısı ile reddi akabinde, 05/01/2021 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu da Kamu İhale Kurulu'nun 27/01/2021 tarih ve 2021/UY.II-256 sayılı kararı ile "başvuru sahibi tarafından sunulan faturanın incelemeye konu husus noktasında beton harcının satıcısı ve alıcısı olan iki ayrı firmanın adreslerinin Sivas olduğunun, beton harcının satış miktarı ve satış fiyatının tevsik edilmesiyle sınırlı kaldığı, yukarıda yer alan hukukî değerlendirmeler kapsamında 25/11/2020 tarihli, 2020/UY.II-1955 ve 2020/UY.II-1956 sayılı Kurul kararlarında yer verilen incelemeye konu beton harcı girdisinin açıklanmasında izlenecek yöntemlerden herhangi biriyle açıklama yapılmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı yönünde tesis edilen idari işlemin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır" denilerek reddedilmiş, bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37. maddeye göre değerlendirdikten sonra diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyebileceği, ihale komisyonunun, imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, ihale komisyonunun aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alacağı, Kurumun bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu kurala bağlanmış, 10. fıkrasının (b) bendinde, başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak, idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda düzeltici işlem belirlenmesine karar verileceği; 56. maddesinin son fıkrasında ise, "İdareler hukukî durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır." kuralına yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in "Kararların uygulanması" başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasında, "İdare, hukukî durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır."; 2. fıkrasında, “Hukukî durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer, bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” kuralı yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ''Sınır değer ve aşırı düşük teklifler'' başlıklı 60. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde; sınır değerin altında olan tekliflerin ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edileceği ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak isteneceği kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin ''Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler'' başlıklı 45. maddesinde ise; "45.1.3. ...b) Teklif birim fiyatlı işlerde; açıklama istenen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri sunacaklardır...
45.1.4. ...(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir...
45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir...
45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38'inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri...
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır..." açıklamaları yer almıştır.
Öte yandan, davaya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde; “2.1.... f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: YÜKSEKOVA -ESENDERE YOLU KM:25+000-40+700 ARASI” düzenlemesi, “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33. maddesinde; “33.1. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) Yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen işin özgünlüğü,” düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinde, Kamu İhale Kurulu’nun, itirazen şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar vereceği belirtilmiş, 57. maddesinde ise, “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar, Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Kurulu, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden bilgi, belge ve görüş isteyebilir. Gerekli gördüğü takdirde, özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak uzman kişi ve kurumların görüşlerine de başvurabilir. İtirazen şikâyet başvurularını sonuçlandırırken gerekli tüm inceleme ve araştırmaları yapma yetkisine sahip olan Kurul, ihale komisyonu kararının yeterli araştırma yapılmadan eksik inceleme sonucunda verildiği gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar vermiş, ancak ihtilafın esasını nihaî olarak karara bağlamamış ve ihale komisyonu da Kurul kararı doğrultusunda gerekli incelemeleri yaptıktan sonra isteklinin teklifinin yeniden değerlendirme dışı bırakılması yolundaki işlemini tesis etmiştir.
Dava konusu işlem, Kamu İhale Kurulu’nun, ihaleyi yapan idarenin eksik incelemesi nedeniyle gerekli inceleme ve araştırmanın ihale komisyonu tarafından yapılması gerektiğine ilişkin ilk işlemi üzerine, komisyon tarafından gerekli araştırma yapıldıktan sonra isteklinin teklifinin yeniden değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu tesis edilen ve komisyon kararının hukuka uygun olduğuna ilişkin nihaî Kurul kararıdır.
İhtilaf, Kamu İhale Kurulu’nun, ihale komisyonu tarafından gerekli incelemenin yapılması gerektiğine ilişkin “düzeltici işlem” kararına karşı her durumda dava açılmasının gerekli olup olmadığı; komisyonca gerekli inceleme yapıldıktan sonraki aşamada, itirazen şikâyet başvurusu üzerine isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yolunda nihaî hüküm içeren ikinci Kurul kararına karşı açılacak davanın esasının incelenebilmesi için, “inceleme ve araştırma”yı öngören ilk Kurul kararına karşı dava açılmasının önşart olup olmadığına ilişkindir.
Kamu İhale Kurulu’nun, itirazen şikâyet başvurularını incelerken, ihtilafı nihaî olarak çözüme kavuşturacak bir karar verebilmesi ve belli konularda benimsediği kıstasların olayda uygulanabilmesi için ihale komisyonu kararının yeterli unsurlar içermediği bir durumda, “düzeltici işlem” şeklinde de olsa, yalnızca kimi hususların araştırılması gerektiği yolunda tesis ettiği bir karara karşı; bu karar ne gerekçesi ne de sonucu itibarıyla isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin hiçbir ibare içermediği hâlde, her durumda dava açılması gerektiği sonucuna ulaşılması mümkün bulunmamaktadır.
İhale komisyonunun Kamu İhale Kurulu kararına uyarak gerekli araştırmayı yaptıktan sonra, isteklinin teklifinin yeniden değerlendirme dışı bırakılmasına karar vermesi ve itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu’nun da komisyon kararını uygun bularak başvurunun reddine karar vermesi durumunda, kural olarak yalnızca ikinci işleme karşı dava yoluna başvurulması yeterli olup; ilgililer, zorunlu idarî başvuru sürecinin nihaî olarak tamamlanmadığı bir aşamayı temsil eden – yalnızca araştırma yapılması talimatını içeren - ilk Kurul kararına karşı dava açmak zorunda değildir ve bu süreç sonunda tesis edilen ikinci işleme karşı açılan davada, Kamu İhale Kurulu’nun nihaî görüşünün ortaya konulmadığı ilk işleme karşı dava açılmadığı gerekçesiyle hukuka uygunluk denetiminden kaçınılamaz.
Yalnızca ikinci işleme karşı dava açıldığında; Kamu İhale Kurulu’nun ilk itirazen şikâyet başvurusunda aynı iddiayı tartıştığı, ilk karar sadece “gerekli araştırmanın yapılması” talimatını içerse de Kamu İhale Kurulu’nun benzer ihtilaflardaki görüşünün aslında belli olduğu ve araştırma talimatının kapsamından da bunun anlaşılabileceği, sonuçta düzeltici işlem belirlenmesi şeklinde karar verildiği, bu nedenlerle, ilk işlem dava açılmaksızın kesinleşmiş olduğundan ikinci işleme karşı açılan bu davada hukuka uygunluk denetimi yapılamayacağı gibi bir yaklaşım, ilgililer açısından hukukî belirsizliğe ve hak arama özgürlüğünün ihlaline yol açacaktır.
Mahkemelerin usûl kurallarını uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek katı şekilcilikten, öte yandan Kanunla öngörülmüş olan usûl şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir esneklikten kaçınmaları gereklidir. (AİHM Walchli / Fransa B. No: 35787/03-29) Usûl kurallarının, hukukî güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucu adaletin tecelli etmesine hizmet etmek yerine, kişilerin davalarının yetkili bir mahkeme tarafından görülmesi bakımından bir çeşit engel hâline gelmeleri durumunda mahkemeye erişim hakkı ihlâl edilmiş olacaktır. (AİHM Efstathiou / Yunanistan, B. No:36998/02-24)
Somut olayda, Kamu İhale Kurulu'na yaptığı itirazen şikâyet başvurusu kabul edilen davacının, Kurul kararında belirtilen araştırmanın nasıl sonuçlanacağını önceden bilmesi, fiyat teklifi aldığı kişinin kanunlarla konulan vergi mahremiyeti ve ticarî sırlarını açıklamama hakkı kapsamında hukuken mümkün olmadığından, o aşamada Kurul kararına karşı dava açmama yönündeki seçimlik hakkını kullanmamasının kusurlandırılmasının ilgiliye aşırı bir külfet yüklemesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkına ölçüsüz bir müdahale teşkil edeceği açıktır. Hukuk devletinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması istisnaî bir yetki olduğundan, bu yetki ancak durumun gerektirdiği ölçüde kullanılması şartıyla haklı bir temele oturabilir. Kişilerin hak ve özgürlüklerinin somut şartların gerektirdiğinden daha fazla sınırlandırılması kamu otoritelerine tanınan yetkinin aşılması anlamına geleceğinden hukuk devletiyle bağdaşmaz. (AYM, E:2013/95, K:2014/176, 13.11.2014)
Davacının, ihale komisyonunca araştırma yapılarak yeniden bir karar verilmesi gerektiğine ilişkin ilk Kurul kararıyla değil, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ikinci Kurul kararıyla menfaatinin ihlâl edildiği yönünde değerlendirme yaparak bu davayı açmış olması, Anayasa'da temel bir hak olarak düzenlenen hak arama hürriyeti kapsamında olup, başka türlü tercihte bulunmaya zorlanmasının bu temel hakkın özü ile bağdaşmayacağı açıktır.
Öte yandan, aksine bir yaklaşım benimsendiğinde, eksik inceleme nedeniyle bozmaya ilişkin yargı kararlarının tarafları için söz konusu olmayan bir durum, idarî karar sürecinde Kamu İhale Kurulu kararları açısından geçerli kılınmış olacaktır. İdarî yargıda genel yargılama usulüne tâbi davalarda verilen Danıştay kararlarından “eksik inceleme nedeniyle bozma” olarak bilinen kararlar, temyize konu kararı veren mahkeme tarafından Danıştay kararında belirtilen araştırmaların yapılmasını ve bu aşama tamamlandıktan sonra davanın hukukî çözüme kavuşturulmasını zorunlu kılan kararlar olup; ihtilaf bu aşamada henüz çözümlenip karara bağlanmış olmadığından, söz konusu bozma kararları ilgililere davalıdan hak ya da menfaat ihlalinin giderilmesini isteme hakkı vermez. İdarî karar süreci ve dava yolu açısından da benzer şekilde, Kamu İhale Kurulu’nun ihale komisyonuna sadece “inceleme ve araştırma yapılması” talimatını içeren düzeltici işlem kararı da, zorunlu başvuru yollarını içeren idarî karar süreci henüz tamamlanmış olmadığından, hakkın korunması açısından dava yoluna başvurulmasının zorunlu olduğu ve aksi hâlde Kurul kararının bir tür kesinlik kazanacağı bir aşamayı temsil etmez. Zira Kamu İhale Kurulu kararı, gerekli inceleme ve araştırmanın yapılması dışında, ilgilinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin bir hüküm içermediğinden bu karara kesinlik tanınamaz.
Kaldı ki, Kamu İhale Kurulu da ikinci itirazen şikâyet başvurusunu ilk Kurul kararına itiraz olarak değerlendirmemiş ve bu başvurunun karara bağlanabilmesi için kendi kararı doğrultusunda ihale komisyonu tarafından toplanan verilerin yeterli olduğuna kanaat getirerek işin esasını incelemek suretiyle nihaî kararını vermiştir. Sadece bu durum bile, Kurulun daha önce kesin olarak karara bağladığı bir konunun Kurulun gündemine tekrar getirilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığını ve Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu ikinci işleminin tüm unsurlarıyla hukuka uygunluk denetimine tâbi tutulması gerektiğini açık bir biçimde ortaya koymaktadır.
Öte yandan, ihale sürecinin kendine özgü niteliği, Kamu İhale Kurulu’nun nihai olarak verdiği kararların yargısal denetim dışında bırakılması sonucunu doğuracak şekilde yorumlanamaz. Kamu İhale Kurulu’nun her bir işlemine karşı dava açılmasının zorunlu olduğu kabulünden hareketle, nihaî karar sürecinden önceki aşamayı temsil eden ve başvuruya ilişkin hüküm içermeyen bir işleme karşı dava açılmadığı ve bu işlemin kesinleştiği gerekçesiyle, 4734 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirtilen nihaî bir kararın tüm unsurlarını taşıyan asıl işlemler hukuka uygunluk denetimi dışında tutulamaz. İhale sürecinin hukuka uygunluğunu sağlamakla görevli ve yetkili olan Kamu İhale Kurulu, ikinci itirazen şikâyet başvurusunu inceleyip karara bağlamış iken; bu karara karşı açılan davanın esasının incelenmesini, ilk işleme karşı dava açılması önşartına bağlı tutmak, hak arama özgürlüğü açısından Kamu İhale Kurulu tarafından kabul edilen alanın kapsamının yargı merciince daha da daraltılması anlamına gelecektir.
İlk Kurul kararına karşı dava açılmasının zorunlu olduğu varsayıldığında, bu davada verilecek yargı kararının sonucu, Kamu İhale Kurulu kararında belirtilen inceleme ve araştırmanın yapılmasının gerekli olduğu veya yapılmaması gerektiğini tespitten öte bir anlam taşımayacak; her hâlükârda ihtilafın çözümü idari karar sürecinin tamamlandığı Kamu İhale Kurulu’nun ikinci kararının yargısal denetimine bağlı kalacak ve hukuka uygunluk denetimi gerçek anlamda ancak bu aşamada yapılabilecektir.
Nitekim Kamu İhale Kurulu’nun tek bir iddiadan ibaret bu ihtilaf hakkındaki dava konusu nihaî kararı incelendiğinde, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale komisyonu kararının hukuka uygun olduğuna ilişkin bu ikinci Kurul kararı, aynı konuda istikrar kazanmış Danıştay içtihatlarına açıkça aykırı olup, emsal yargı kararları gözetilmeden verilmiş bir karar mahiyetini taşımaktadır.
Bu arada, Dairemizin kısmen emsal olduğu ileri sürülebilecek 21/06/2021 tarih ve E:2021/2644; K:2021/2369 sayılı kararında; Kamu İhale Kurulu kararlarının ihale komisyonu tarafından aynen uygulanmasının zorunlu olduğu ve ihaleyi yapan idarece, kamu ihaleleri alanında en üst idarî merci olan Kamu İhale Kurulu kararlarının belirlediği çerçevenin dışına çıkılamayacağı vurgulanırken; dava konusu edilmeyen Kurul kararının sonuç kısmı yeterli açıklığı taşımasa da, bir bütün olarak değerlendirildiğinde, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılabilmektedir.
Bakılan davada ise, böyle bir durum söz konusu olmayıp, Kamu İhale Kurulu kararı, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği konusunda ne gerekçesi ne de sonuç kısmı itibarıyla bir hüküm içermemekte, eksik inceleme dolayısıyla gerekli inceleme ve araştırmanın komisyon tarafından yapılması gerektiğine ilişkin bulunmaktadır. İhale komisyonunun da Kurul kararını uygulamış olduğu ve araştırma safhası tamamlandıktan sonra yapılan ikinci itirazen şikayet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu’nun esasa ilişkin nihaî kararını verdiği görülmektedir. Bu nedenle, Dairemizin anılan kararının bu davaya emsal oluşturması gibi bir durum söz konusu değildir.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurulu’nun, itirazen şikâyet başvurusunun esasına ilişkin nihaî kararı mahiyetindeki ikinci kararının iptali istemiyle açılan bu davada ihtilafın esasının incelenmesine hukukî bir engel bulunmadığından ve İdare Mahkemesince Danıştay içtihatları gözetilerek verilen iptal kararında hukuki isabetsizlik görülmediğinden, davalı idarenin temyiz isteminin belirtilen gerekçelerle reddi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve müdahillerin temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarların davalıya ve müdahillere iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde davalıya ve müdahillere ayrı ayrı iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/07/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY:
Uyuşmazlığa konu ihalede, davacı şirketlerden oluşan iş ortaklığının, C 30/37 beton harcı gri renkte, normal beton harçları (TS EN 206-1+A1) girdisine ilişkin aşırı düşük teklif açıklaması 19/10/2020 tarihli İhale Komisyonu kararı ile "... Mad. Hazır Beton İnş. San. ve Tic. Ltd. Sti'den fiyat teklifi alındığı, söz konusu üçüncü kişinin ticaret merkezi olan Sivas ile işin yapılacağı yer olan Hakkari/Yüksekova-Esendere arasındaki karayolu ulaşım mesafesinin ortalama 1000 km olduğundan; Kamu İhale Kurulu 02.09.2020 tarih ve 2020/UY.I-1474 no'lu kararı "Karayolu Teknik Şartnamesi'nin '308.07.04.01 Yaş Karışım Hazır Betonun Taşınması' başlıklı kısmında '... Karıştırma donanımı olan araçlarla veya transmikserlerle betonun boşaltma işlemi, çimento ile suyun ilk temasından itibaren 120 dakika sonunda çimento ilk priz süresini aşmaması kaydıyla tamamlanmalıdır. Herhangi bir karıştırma donanımı olmayan araçlarla taşınan katı kıvamındaki taze beton ise çimento ve suyun ilk temasından itibaren en fazla 45 dakika sonunda yerine boşaltılmalıdır...' uyarınca aşırı teklif açıklaması uygun görülmemiştir" gerekçesi ile kabul edilmeyerek iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.
İhale Komisyonu tarafından davacı şirketlerden oluşan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının, fiyat teklifinin, Kamu İhale Kurulu'nun anılan kararında belirtilen taşıma mesafesi sınırları içerisinde faaliyet gösteren bir kişiden alınmadığı gerekçesi ile kabul edilmediği anlaşılmaktadır.
İhale Komisyonu kararında belirtilen Kurul kararının ise, aynı idare tarafından 02/06/2020 tarihinde yapılan başka bir ihalede davacı şirketlerden … İnşaat Harfiyat Madencilik Tarım Nakliye Petrol Taahhüt Sanayi ve Tic. A.Ş. nin C 30/37 beton harcı girdisine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasının, yine … Mad. Hazır Beton İnş. San. ve Tic. Ltd. Sti'den alınan fiyat teklifinin "söz konusu üçüncü kişinin ticaret merkezi olan Sivas ile işin yapılacağı yer olan Hakkari/Şemdinli arasındaki karayolu ulaşım mesafesinin ortalama 1000 km olduğu" gerekçesi ile reddedilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olduğu görülmüştür.
Uyuşmazlığa konu olan ihalede, davacı şirketler tarafından 26/10/2020 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun idarenin 27/10/2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, 04/11/2020 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Davacı şirketler tarafından sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde "...Firmamız tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında ilgili iş kalemindeki beton harcına ilişkin fiyat teklifini içeren proforma faturanın, Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olarak meslek mensubu tarafından onaylandığı, teklif edilen birim fiyata malzemenin şantiyeye tesliminin de dahil olduğu, teslim edilecek beton harcının Sivas ilinde üretileceği yönünde bir kaydın proforma faturada yer almadığı, kaldı ki, proforma faturayı düzenleyen firma tarafından ihale konusu yapım işinin gerçekleştirileceği yere yakın bir başka üreticiden beton harcı temin edilerek alıcılara teslim edilmesinin önünde hukuki bir engelin de bulunmadığı açıktır..." iddialarına yer verilmiştir.
Söz konusu itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nun 25/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1956 sayılı kararı ile, "... Dolayısıyla söz konusu beton harcı için teklif edilen birim fiyatın açıklanmasında beton harcının teknik niteliğinin dikkate alınması, gerçekçi bir fiyat teklifinin hazırlanması için önem arz etmektedir. Bu durumda uyuşmazlığa konu girdi için öngörülen fiyatın üçüncü kişilerden alınacak fiyat teklifi ile açıklanacak olması halinde, fiyat teklifinin Tebliğ'de yer alan açıklamalara uygun olacak şekilde yukarıda yer verilen teknik şartın yerine getirilmesini mümkün kılacak mesafeden beton üretimi yapan firmadan ya da söz konusu mesafedeki üretim tesisinde üretilen betonun satışı ile iştigal eden firmadan alınması gerekeceği,
Diğer taraftan söz konusu girdinin yer aldığı iş kalemlerine ait birim fiyat tariflerinden beton harcının bahse konu teknik şartın sağlanmasını mümkün kılacak mesafede kurulacak beton santralinde imal edilebileceği anlaşıldığından istekli tarafından beton santralinin kurulum maliyeti, birim fiyat tarifine ve şartnamesine uygun betonun üretim ve iş yerine taşınması maliyetlerini içeren bir açıklama yapılması gerektiği anlaşılmıştır.
Anılan fiyat teklifi incelendiğinde, fiyat teklifi üzerinde "... ilgili teknik şartname hükümleri, birim fiyat tarifleri ve ihale dokümanında belirtilen hususlar çerçevesinde K.D.V. hariç aşağıda cinsi ve miktarına yer verilen iş kalemlerine ait işyeri teslim teklif fiyatımızdır" ifadesinin yer aldığı,
... başvuru sahibi tarafından beton harcı için sunulan fiyat teklifinin dayanağı olan tutanağın ve bu tutanağın düzenlenmesine esas olan faturaların istenilip yukarıda aktarılan hususlar dikkate alınarak söz konusu girdiye ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasının idarece yeniden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır." denilerek aşırı düşük teklif açıklamalarının yeniden değerlendirilmesine yönelik düzeltici işlem kararı alınmış ve bu karar dava konusu edilmeksizin kesinleşmiştir.
Kamu İhale Kurulu'nun anılan kararı uyarınca 08/12/2020 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü'nce davacı şirketlerden aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında incelemeye konu C30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harçları (TS EN 206-1+A1) fiyat teklifinin dayanağı olan tutanak ve tutanağın düzenlemesine esas olan faturalar istenilmiş, davacı şirketler tarafından 14/12/2020 tarihli yazı ile istenilen tutanak ve tutanağın düzenlenmesine esas olan faturalar idareye sunulmuştur.
Davacı şirketlerden oluşan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması, sunulan faturaların Kamu İhale Kurulu'nun 25/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1956 sayılı kararı doğrultusunda incelenmesi üzerine tesis edilen 17/12/2020 tarihli komisyon kararı ile, "... yapılan inceleme sonucunda söz konusu firmaların sunmuş oldukları faturalarda teknik şartın yerine getirilmesini mümkün kılacak mesafede beton üretimi yapan firmadan ya da söz konusu mesafedeki üretim tesisinde üretilen betonun satışı ile iştigal eden firmadan betonun satışı şeklinde veya istekli tarafından beton santrali kurulumu yapılarak üretim yapılabileceğine dair herhangi bir açıklama yapılmadığından" gerekçesiyle tekrar reddedilmiştir.
Davacı şirketler tarafından söz konusu karara karşı 22/12/2020 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun 28/12/2020 tarihinde reddi üzerine 05/01/2021 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu da Kamu İhale Kurulu'nun 27/01/2021 tarih ve 2021/UY.II-256 sayılı kararı ile "Anılan Kurul kararlarına istinaden açıklamanın, istekli tarafından sunulan fiyat teklifinin dayanağı olan tutanağın düzenlenmesine esas fatura üzerinden idarece tekrar değerlendirilerek yeni bir idari işlem tesis edildiği dikkate alındığında, başvurunun söz konusu faturanın bahse konu kurul kararında teknik niteliği sebebiyle beton harcı özelinde ne şekilde yapılmış olması halinde aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olacağı noktasında yer verilen tespitlere uygun olup olmadığı açısından incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Yapılan tespit neticesinde başvuru sahibi tarafından sunulan faturanın incelemeye konu husus noktasında beton harcının satıcısı ve alıcısı olan iki ayrı firmanın adreslerinin Sivas olduğunun, beton harcının satış miktarı ve satış fiyatının tevsik edilmesiyle sınırlı kaldığı, yukarıda yer alan hukukî değerlendirmeler kapsamında 25/11/2020 tarihli, ... ve 2020/UY.II-1956 sayılı Kurul kararlarında yer verilen incelemeye konu beton harcı girdisinin açıklanmasında izlenecek yöntemlerden herhangi biriyle açıklama yapılmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı yönünde tesis edilen idari işlemin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır" denilerek reddedilmiş, bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
Aktarılan kurallardan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; idarenin, hukukî durumda değişiklik yapan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğu anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilen idarî işlemler, hem ihaleye katılan tarafları hem de ihaleyi yapan idareyi bağlayıcı nitelik taşımaktadır. Hukuka uygunluk karinesinden yararlanan bu işlemler, yargı organınca iptal edilinceye kadar geçerliklerini koruyarak hukukî sonuçlarını doğururlar. Kurul kararlarının Kanun'un belirlediği amaç doğrultusunda ilgililerin haklarını koruyucu sonuç doğurabilmesi ve etkinliğinin sağlanması, bu kararların gerekçe ve sonuç kısımlarıyla bir bütün olarak idarece aynen uygulanabilmesiyle mümkündür. Bu itibarla, idarenin, Kamu İhale Kurulu kararlarını eksiksiz biçimde aynen ve doğru olarak uygulamaktan başka seçeneği bulunmamaktadır.
Öte yandan, Kamu İhale Kurulu kararlarına karşı yargı yolu açık olup, gerek ihaleye katılanların gerekse ihaleyi yapan idarelerin bu kararların iptali istemiyle idarî yargıda dava açmaları mümkündür.
Dosya incelendiğinde, davacılardan oluşan iş ortaklığının teklifinin 19/10/2020 tarihli İhale Komisyonu kararı ile fiyat teklifinin alındığı kişinin ticari merkezi olan Sivas ile işin yapılacağı yer arasındaki mesafenin ortalama 1000 km olduğundan bahisle reddedildiği, davacı şirketler tarafından, teklif edilen birim fiyata malzemenin şantiyeye tesliminin de dahil olduğu, proforma faturada teslim edilecek beton harcının Sivas ilinde üretileceği yönünde bir kayıt olmadığı, ayrıca proforma faturayı düzenleyen firma tarafından ihale konusu yapım işinin gerçekleştireceği yere yakın bir başka üreticiden beton harcı temin edilerek alıcılara teslim edilmesinin önünde hukuki bir engelin bulunmadığı gerekçeleri ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurulun 25/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1956 sayılı kararında, uyuşmazlığa konu girdi için öngörülen fiyatın üçüncü kişilerden alınacak fiyat teklifi ile açıklanacak olması halinde, fiyat teklifinin Tebliğ'de yer alan açıklamalara uygun olacak şekilde, teknik şartın yerine getirilmesini mümkün kılacak mesafeden beton üretimi yapan firmadan ya da söz konusu mesafedeki üretim tesisinde üretilen betonun satışı ile iştigal eden firmadan alınması gerekeceğinin belirtildiği, diğer taraftan söz konusu girdinin yer aldığı iş kalemlerine ait birim fiyat tariflerinden beton harcının bahse konu teknik şartın sağlanmasını mümkün kılacak mesafede kurulacak beton santralinde imal edilebileceği görüldüğünden istekli tarafından beton santralinin kurulum maliyeti, birim fiyat tarifine ve şartnamesine uygun betonun üretim ve iş yerine taşınması maliyetlerini içeren bir açıklama yapılması gerektiğinin anlaşıldığı, anılan fiyat teklifi üzerinde "... ilgili teknik şartname hükümleri, birim fiyat tarifleri ve ihale dokümanında belirtilen hususlar çerçevesinde K.D.V. hariç aşağıda cinsi ve miktarına yer verilen iş kalemlerine ait işyeri teslim teklif fiyatımızdır" ifadesi yer aldığından başvuru sahibi tarafından beton harcı için sunulan fiyat teklifinin dayanağı olan tutanağın ve bu tutanağın düzenlenmesine esas olan faturaların istenilip yukarıda aktarılan hususlar dikkate alınarak söz konusu girdiye ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasının idarece yeniden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Kamu İhale Kurulu'nun bu kararında, anılan beton girdisine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasının kabulü için fiyat teklifinin Tebliğ'de yer alan açıklamalara uygun olacak şekilde, teknik şartın yerine getirilmesini mümkün kılacak mesafede beton üretimi yapan firmadan ya da söz konusu mesafedeki üretim tesisinde üretilen betonun satışı ile iştigal eden firmadan alınması gerekeceğinin açıkça belirtildiği, ancak davacı şirketler tarafından "teklif edilen birim fiyata malzemenin şantiyeye tesliminin de dahil olduğu, teslim edilecek beton harcının Sivas ilinde üretileceği yönünde bir kaydın proforma faturada yer almadığı, kaldı ki, proforma faturayı düzenleyen firma tarafından ihale konusu yapım işinin gerçekleştirileceği yere yakın bir başka üreticiden beton harcı temin edilerek alıcılara teslim edilmesinin önünde hukuki bir engelin de bulunmadığı" yönünde ileri sürülen iddiaların açıklığa kavuşturulması amacıyla, fiyat teklifine konu faturaların betonun mesafe şartını sağlayan bir yerden alınıp alınmadığı ile beton santrali kurulum maliyetini ve iş yerine taşınması maliyetini içerip içermediği yönünden inceleme yapılması ile sınırlı olarak düzeltici işlem belirlendiği, Kurul kararında, gerekli mesafe şartını sağlamayan yerden alınan fiyat tekliflerinin uygun görülmeyeceğinin açıkça belirtilmesi karşısında, bu yönüyle Kurul kararının davacı şirketlerin aleyhine olduğunun açık olduğu, mesafe şartının sağlanmasına gerek olmadığını düşünen isteklilerin anılan Kurul kararına karşı dava açmalarının zorunlu olduğu, bu karara karşı dava açılmadığı takdirde, Kurul kararını aynen uygulamak dışında bir seçeneği bulunmayan idare işlemlerinin hukuki denetiminin Kurulun düzeltici işlem kararında belirtilen hususlara uygunlukla sınırlı olacağı, nitekim 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin 10. fıkrasının (b) bendinde, başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak, idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda düzeltici işlem belirlenmesine karar verileceğinin belirtildiği, dava konusu edilmeyerek kesinleşen düzeltici işlem kararından sonra tesis edilecek işlemlerin denetiminin düzeltici işlemin kapsamını aşamayacağı, Kurul'un düzeltici işleminin kapsamının ise, idare tarafından faturaların istenmesi suretiyle beton girdisine ilişkin fiyat teklifinin teknik şartın yerine getirilmesini mümkün kılacak mesafeden beton üretimi yapan firmadan ya da söz konusu mesafedeki üretim tesisinde üretilen betonun satışı ile iştigal eden firmadan alınması ya da kurulacak bir tesiste üretilmesi gerektiği yönündeki şartın sağlanıp sağlanmadığının araştırılmasıyla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.
Nitekim, İhale Komisyonu tarafından, bu koşulların sağlanıp sağlanmadığına ilişkin olarak faturalar üzerinde yapılan değerlendirme sonucunda da, davacı şirketlerden oluşan iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmamış, davacı şirketlerin bu işleme karşı yaptıkları şikayet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusu da Kamu İhale Kurulu'nun 27/01/2021 tarih ve 2021/UY.II-256 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemi ile açılan davada Mahkeme tarafından; davacı iş ortaklığından “C30/37 Hazır Beton Harcı” girdisi ile ilgili olarak aşırı düşük teklif açıklaması istenirken, söz konusu beton harcının temininin ne suretle (yerinde üretilerek mi? nakliye ile mi?) yapılacağının ve temin yöntemine bağlı olarak herhangi bir hususun açıklanmasının istenmediği, sadece Satış Tutarı Tespit Tutanağı ve Tutanağın düzenlenmesine esas olan faturaların istenildiği, isteklilerden kendilerinden istenmeyen hususlarda açıklama yapmalarının beklenemeyeceği, bu hususlarda açıklama yapılmış olsa bile bunun takdiren yapılmış bir açıklama olacağı, dolayısıyla bu açıklamadan dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında, ilgili iş kalemindeki beton harcına ilişkin fiyat teklifini içeren proforma faturanın, Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun olarak SMMM tarafından onaylandığı, teslim fiyatının belirtildiği, teslim edilecek beton harcının Sivas ilinde üretileceği yönünde bir kaydın fiyat teklifinde yer almadığı, bu itibarla fiyat teklifini düzenleyen firma tarafından ihale konusu yapım işinin gerçekleştirileceği yere yakın bir başka üreticiden beton harcı temin edilerek alıcılara teslimi veya fiyat teklifini düzenleyen firma tarafından ihale konusu yapım işinin gerçekleştirileceği yerde kurulan tesis kapsamında beton harcının tesliminin yapılmasında hukukî bir engel bulunmadığı, bunun yanında ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında kullanılacak malzemenin mutlaka aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında fiyat teklifi alınan firmadan temin edileceğinin varsayımsal olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesi ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmişse de, bu değerlendirmenin 25/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1956 sayılı Kurul kararının dava konusu edilmesi durumunda geçerli olacağı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 25/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1956 sayılı Kurul kararının gereği doğrultusunda tesis edilen 17/12/2020 tarihli komisyon kararına karşı yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine tesis edilen itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönündeki Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu 27/01/2021 tarih ve 2021/UY.II-256 sayılı kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığından, temyiz istemlerinin kabulü ile Mahkeme kararının bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşümle karara katılmıyoruz.