Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
Dava, İİK.nun 71/2 ve 33/a maddesine dayanılarak açılmış, zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılması isteğine ilişkindir. Mahkemece istek borçlunun son işlemi öğrendiği tarihten itibaren (7) gün içinde başvurmadığı gerekçesiyle süre yönünden reddedilmiştir.
İİK. 71 maddesi ikinci fıkrasında, “Borçlu, takibin kesinleşmesinden sonraki devrede borcun zamanaşımına uğradığını ileri sürecek olursa 33/a maddesi hükmü kıyasen uygulanır” hükmü yer almakta, 33/a maddesinin birinci fıkrasında ise, "İlamın zamanaşımına uğradığı veya zamanaşımının kesildiği veya tatile uğradığı iddiaları icra mahkemesi tarafından resmi vesikalara müsteniden incelenerek icranın geri bırakılmasına veya devamına karar verilir” denilmektedir. Aynı maddenin  2. fıkrasında da “alacaklı, icranın geri bırakılması kararının kesinleştiğinin kendisine tebliğinden sonra, zamanaşımının vaki olmadığını ispat sadedinde ve 7 gün için genel mahkemelerde dava açabilir. Aksi taktirde icrası istenen ilamın zamanaşımına uğradığı hususu kesin hüküm teşkil eder” sözlerine yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, borçlunun İİK.nun 71. maddesine dayanan isteminin incelenebilmesi, bu istemin belli bir süre içinde ileri sürülmesi koşuluna bağlı değildir. Gerçekte de İcra ve İflas Kanununda süreler ayrıntılı ve tadadi olarak düzenlendiği halde sözü edilen süre yönünden bir hüküm mevcut değildir. Yine 71. madde ile yollamada bulunulan 33/a maddesinde borçlu için herhangi bir başvuru süresi de yer almamaktadır. İkinci fıkradaki 7 günlük süre ise kesinleşen icranın geri bırakılması kararlarına karşı alacaklının genel mahkemelerde dava açabilmesi için getirilmiştir. Ayrıca, zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılması isteği, icra müdürünün re’sen nazara alacağı bir husus olmadığı için şikayet olarak da kabul edilemez. O nedenle kanunun 16. maddesindeki 7 günlük şikayet süresinin de olayda uygulanmasına olanak yoktur. Diğer taraftan aynı kanunun 33. maddesindeki 7 günlük sürenin, 71. maddede bu maddeye atıf olmadığı için 71. madde yönünden uygulanması da düşünülemez.
Esasen, kanunun öngörmediği bir hak düşürücü sürenin yorum yoluyla var kabul edilmesi hak arama özgürlüğüne aykırı düşer(Anayasa madde 36)
Alacaklının diğer takip yollarına nazaran daha ayrıcalıklı tuttuğu ilamlı icrada dahi, takibin kesinleşmesinden sonra zamanaşımına dayanan icranın geri bırakılması istemleri her zaman (İİK. 33/2) yapılabileceğine göre, ilamsız takiplerde de evleviyetle her zaman yapılabileceğinin kabulü gerekir. (HGK.nun 04.11.1998 tarih 12-763-797…) Bu durum karşısında mahkemenin, borçlunun talebini, son işlemi öğrendiği tarihten itibaren 7 gün içinde yapmadığı gerekçesiyle reddetmesi, yukarıda açıklanan hususlar karşısında doğru değildir. Borçlunun zamanaşımı itirazı incelenerek oluşacak sonuca göre karar vermek gerekirken yazılı şekilde istemin reddi isabetsizdir.                                                     
SONUÇ  : Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 28.12.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.