Mahkeme : ISPARTA 1. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma
Hüküm : Hükmün açıklanması suretiyle mahkumiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesi"nin 29/06/2015 tarih 2015/982 esas, 2015/2585 karar sayılı bozma ilamı üzerine yapılan yapılan yargılama sonrası kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;
1-) Sanık hakkında Mahkemece 05/11/2015 tarihli 2015/205 esas ve 2015/264 sayılı kararı ile 6545 sayılı Kanun"un 68. maddesi ile değişik TCK"nın 191. maddesi ve aynı kanunun 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun"un geçici 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, TCK"nın 191. maddesi hükümleri çerçevesinde “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verildiği için, bu durumda, uyuşturucu madde kullanma suçları için özel bir düzenleme olması nedeniyle, aynı kanunun 191. maddesinin 4. fıkrasında belirtildiği üzere;
Sanığın erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
Hâllerinde hakkındaki hükmün açıklanabileceği gözetilmeden, denetim süresi içerisinde işlediği "İnfaz kurumuna yasak eşya sokma" suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün kesinleştiği gerekçesiyle, şartları oluşmadan hükmün açıklanması,
Kabule göre de;
2-) Dosya kapsamına göre suç tarihinden sonra, hükümden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun"la değişik TCK"nın 191. maddesinde yer alan düzenlemeler yönünden değerlendirme ve karşılaştırma yapıldıktan sonra sonucuna göre, lehe kanun tespit edilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, belirtilen nitelikte karşılaştırma ve somutlaştırma yapılmadan hüküm kurulması,

3-) Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCK 191. maddesinde sanığa isnat edilen suç için temel ceza miktarının "bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası" olarak belirlendiği; hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK"nın 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun"un 24. maddesi ile başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmiş olan "Basit Yargılama Usulü" başlıklı 251. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Asliye ceza mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir." şeklindeki düzenlemeye, 7188 sayılı Kanun"un geçici 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan "01/01/2020 tarihi itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz." şeklindeki düzenleme ile sınırlama getirilmiş ise de; Anayasa Mahkemesin"in 19/08/2020 tarihli 31218 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan, 25/06/2020 tarihli ve 2020/16 esas, 2020/33 sayılı iptal kararı ile, "...kovuşturma evresine geçilmiş..." ibaresinin, aynı bentte yer alan "... basit yargılama usulü..." yönünden Anayasa"ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi sebebiyle kovuşturma evresine geçilmiş olan ve basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden 7188 sayılı Kanun"un 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan düzenlemenin iptal edildiği anlaşıldığından; Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi mümkün olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanunu"nda yapılan değişiklerin ise derhal uygulanması gerekmekle birlikte, basit yargılama usulü uygulanan olaylarda CMK"nın 251. maddesinin 3. fıkrasına göre; " mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir." şeklindeki düzenleme karşısında, Anayasa Mahkemesi"nin anılan iptal kararının neticeleri itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunun ve CMK"nın 251. maddesinin 3.fıkrasında yer alan düzenlemenin sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında, TCK"nın 7. maddesi ile CMK"nın 251. maddesi hükümleri gözetilmek suretiyle sanık lehine olan uygulamanın belirlenerek yerine getirilmesi ve gereği için dosyanın, "Basit Yargılama Usulü" yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
4-) Sanık hakkında Isparta Ağır Ceza Mahkemesi’nin 12.11.2009 tarih – 2008/16 esas ve 2008/105 karar sayılı ilamı ile verilen hükümde; neticeten 6.000 TL adli para cezasına hükmedilmesi ve Yargıtay (kapatılan) 20. Ceza Dairesi’nin 29.06.2015 tarih – 2015/982 esas ve 2015/2585 karar sayılı ilamı ile bozmadan önceki hükmün sadece sanığın temyizi üzerine bozulması karşısında sanık hakkında tayin edilen adli para cezasının kazanılmış hak olduğu gözetilmeden sanığa 10 ay hapis cezası tayin edilerek CMUK’nun 326/son maddesine aykırı davranılması,
5-) TCK"nın 53. maddesinin uygulanması bakımından, 7242 sayılı Kanun"la yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
6-) Gerekçeli karar başlığında "07/10/2007" olan suç tarihinin "28/09/2007" olarak gösterilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA, 25/03/2021 tarihinde üyeler Dr. ... ve ..."un muhalefetiyle ve oy çokluğuyla karar verildi.



KARŞI OY GEREKÇESİ

Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 22/10/2019 tarih, 2019/454 esas ve 2019/407 sayılı kararı ile; Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 05/11/2015 tarih, 2015/205 esas ve 2015/264 sayılı
kararıyla sanık hakkında TCK"nın 191/1, 62. maddeleri gereğince verilen 10 ay hapis cezasının 6545 sayılı Kanun ile 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 7/2. maddesi gereğince açıklanması geri
bırakılan hüküm açıklanarak sanığın TCK"nın 191/1, 62 ve 53. maddeleri gereğince neticeten 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme neticesinde, "....5320 sayılı Kanun"un geçici 7/2. maddesi gereğince TCK"nın 191/1. maddesi hükümleri çerçevesinde ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına’ karar verildiği için, bu durumda uyuşturucu madde bulundurma suçları için özel bir düzenleme olması nedeniyle, aynı kanunun191/1. maddesinin 4. fıkrasında belirtildiği üzere;
Sanığın erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
Hallerinde hakkındaki hükmün açıklanabileceği gözetilmeden denetim süresi içerisinde işlediği ‘infaz kurumuna yasak eşya sokma’ suçundan verilen mahkumiyet hükmünün kesinleştiği gerekçesiyle, şartları oluşmadan hükmün açıklanması..."nın yasaya aykırı olduğu belirtilerek, hükmün bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiştir.
Hükmün açıklanmasına gerekçe gösterilen Isparta 2. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 18/10/2018 tarih, 2017/1212 esas, 2018/822 sayılı kararıyla; sanığın infaz kurumuna uyuşturucu madde sokma suçundan TCK"nın 297/1, 297/1-son, 62, 53 ve 58. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi"nin 05/09/2019 tarih, 2018/2649 esas ve 2019/1619 sayılı kararıyla istinaf talebinin DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİNE karar verilerek hükmün kesinleştiği anlaşılmaktadır.
01/06/2005 tarihinden itibaren kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma suçlarını düzenleyen 5237 sayılı TCK"nın 191. maddesindeki ilk düzenleme ile günümüze kadar yapılan değişiklikler ve yapılan düzenlemelerin uygulamaya yansıması kısaca değerlendirildiğinde;
5237 sayılı TCK"nın 191. maddesinin ilk düzenlendiği haliyle, sanık hakkında TCK"nın 191/1. maddesi gereğince öngörülen hapis cezasına, kişi sadece uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak için bulunduruyor ise, TCK"nın 191. maddesinin 2 ve 4. fıkralarına göre 1 yıl süreyle hakkında denetimli serbestlik tedbirine; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanması halinde ise, TCK"nın 191. maddesinin 2 ve 4. fıkralarına göre tedaviye ve tedavinin sona erdiği tarihten itibaren 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hüküm verilip tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerine uygun davranması halinde, açık hüküm olmamakla birlikte TCK"nın 191. maddesinin 5. fıkrası gereğince verilen hapis cezasının infaz edilmiş sayılmasına, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerinin gereği sanık tarafından yerine getirilmediği takdirde verilen hapis cezasının TCK"nın 191. maddesinin 5. fıkrası gereğince mahkemece aynen infazına karar verilmesi gerekiyordu.
TCK"nın 191. maddesinde, 19/12/2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"la yapılan değişikle yargılamayı yapan mahkemeye takdir hakkı getirilmiştir. Yargılamayı yapan mahkemenin 5560 sayılı Kanun ile değişik TCK"nın 191/1. maddesine göre; öngörülen hapis cezasına, TCK"nın 191. maddesinin 6. fıkrasına göre aynı maddenin 2 ve 4. fıkraları gereğince 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine, tedaviye hükmedilmesi halinde ise, tedavi sona erdikten sonra 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri süresince verilen hapis cezasının ertelenmesine, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerinin gereklerine uygun davranması halinde TCK"nın 191/7. maddesi gereğince cezanın infaz edilmiş sayılmasına ve aksi halde cezanın aynen infaz edileceğine dair ihtarat yapılarak karar verme yetkisi söz konusu idi.
Görevli mahkemece, takdir hakkı hapisten yana kullanılmayıp uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında; 5560 sayılı yasa ile değişik TCK"nın 191/2. maddesi gereğince doğrudan tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; uyuşturucu maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında ise, denetimli serbestlik tedbirlerine, 191/4. maddesi gereğince denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi hakkında bir yıl denetimli serbestlik süresi belirlenmesine,
tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi hakkında ise, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl denetimli serbestlik tedbirine ve gerek görüldüğü takdirde denetimli serbestlik tedbirinin uzatılmasına karar verilebileceği, ancak sürenin üç yıldan fazla olamayacağı, kişi tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerinin gereklerine uygun davrandığı takdirde, TCK"nın 191/5 ve CMK"nın 223/8. maddelerine göre açılan davanın düşmesine, aksi halde davaya devamla TCK"nın 191/1. maddesi gereğince kişinin hapis cezası ile cezalandırılması yönünde karar verilmesi gerekiyordu.
5560 sayılı Kanun ile değişik TCK"nın 191/6. maddesinde tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilebilmesi için kişi hakkında daha evvel denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması ön koşulu getirilmiş olup, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 21/05/2013 tarihli 2012/10-1536 esas ve 2013/251 sayılı kararı gereğince mahkeme, doğrudan 5560 sayılı Kanun ile değişik TCK"nın 191/1. maddesi gereğince hapis cezası verme takdir hakkına da sahipti.
6545 sayılı Kanun ile TCK"nın 191/1. maddesi yeniden düzenlenmiş ve köklü değişikliğe gidilmiştir. 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK"nın 191/1. maddesine göre, şüpheli hakkında cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmadan önce Cumhuriyet savcısına, TCK"nın 191/3. maddesine göre CMK"nın 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine, 191/2. maddesi gereğince bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine, Cumhuriyet savcılığınca gerekli görüldüğü takdirde denetimli serbestlik tedbirinin bir yılı geçmemek üzere üçer aylık sürelerle uzatılmasına ve Cumhuriyet savcılığınca gerekli görülmesi halinde belirlenen süre içerisinde tedaviye tabi tutma yetkisi verilmiştir. Cumhuriyet savcısı kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verirken belirlenen beş yıllık süre içerisinde kişi hakkında bir yıl denetimli serbestlik tedbirine karar vermek zorundadır. Bu hususta takdir hakkı yoktur. Gerekli gördüğü takdirde tedavi tedbirine karar verebilir. Bu hususta ise Cumhuriyet savcısının takdir hakkı bulunmaktadır.
Hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilen kişinin, kararın kesinleştiği tarihten itibaren belirlenen beş yıllık erteleme süre içerisinde; a) kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, b) tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, c) uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, halinde TCK"nın 191/4. maddesi gereğince kişi hakkında kamu davasının açılacağı yönünde düzenlemeye gidilmiştir.
TCK"nın 191/5. maddesine göre, erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılacak ve bu eylem ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmayacaktır.
TCK"nın 191/4. maddesine göre, belirlenen beş yıllık kamu davasının açılmasının ertelenmesi süresi içerisinde ihlal gerçekleşip kamu davası açıldıktan sonra kişinin tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması halinde TCK"nın 191/6. maddesi gereğince TCK"nın 191/2. maddesinde düzenlenen kamu davasının açılmasının ertelenmesine gerek görülmeden doğrudan kamu davası açılacaktır.
Görüldüğü üzere kanun koyucu yeni düzenleme ile kamu davasının açılmasının ertelenmesi müessesesi getirerek kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, bulundurma, kabul etme ya da kullanma suçlarında kovuşturma şartı öngörmüştür.
Yapılan yeni düzenlemelerle 6545 sayılı Kanun"un yürürlük tarihi olan 28/06/2014 tarihinden önce uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak için satın alma, kabul etme, bulundurma veya kullanma suçları nedeniyle kamu davası açılması halinde nasıl bir yol izleneceği hususunda kanun koyucu iki şekilde uygulama öngörmüştür:
1) TCK"nın 191/8. maddesinde yapılan düzenlemede; a) TCK"nın 188. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b) TCK"nın 190. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde suçun münhasıran TCK"nın 191/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğuna kanaat getirilmesi halinde kişi hakkında TCK"nın 191. maddesi hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verileceği; TCK"nın 191/9.
maddesine göre ise TCK"nın 191. maddesinde aksine hüküm bulunmayan hallerde CMK"nın kamu davasının ertelenmesini düzenleyen 171. maddesindeki veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını düzenleyen 231. maddesindeki hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
6545 sayılı Kanun"un yürürlüğe girmesiyle suç tarihine bakılmaksızın; a) TCK"nın 188. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b) TCK"nın 190. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçunun işlendiğinden bahisle açılan kamu davalarında, yapılan yargılama sırasında suçun münhasıran TCK"nın 191. maddesi kapsamında kaldığı kanaatine varılması halinde, suç tarihi itibariyle kamu davasının açılmasının ertelenmesi şartları varsa TCK"nın 191/8. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, TCK"nın 191/5. maddesine göre kovuşturma yapılamayacak bir fiil var ise yani önceki kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma ya da kullanma suçunun ihlali niteliğinde bir fiil var ise, CMK"nın 223/8. maddesi gereğince açılan kamu davasının düşmesine karar verilmesi, fiil TCK"nın 191/6. maddesinde düzenlenen münferit suçu oluşturuyor ise, yargılamaya devamla TCK"nın 191. maddesi gereğince hüküm kurulması gerekmektedir.
2) 6545 sayılı Kanun ile 5320 sayılı Kanun"a geçici madde eklenerek 5320 sayılı Kanun"un geçici 7/1-2. maddesinde düzenleme yapılmıştır.
5320 sayılı Kanun"un geçici 7. maddesinde;
a) Bu Kanun"un yürürlüğe girdiği 28/06/2014 tarihi itibariyle TCK"nın 191. maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında halen denetimli serbestlik veya tedavi kararı uygulananlar bakımından TCK"nın 191. maddesi hükümleri çerçevesinde bu tedbirlere devam edileceği,
b) Bu Kanun"un yürürlüğe girdiği 28/06/2014 tarihi itibariyle TCK"nın 191. maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişilerle ilgili olarak TCK"nın 191. maddesi hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verileceği, düzenlenmiştir. Burada yargılamayı yapan mahkemeye takdir hakkı tanınmamıştır.
5320 sayılı Kanunun geçici 7/1. maddesindeki "...suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda hakkında halen denetimli serbestlik veya tedavi uygulananlar bakımından Türk Ceza Kanunu’nun 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bu tedbirlerin uygulanmasına devam olunur" ve 5320 sayılı Kanun"un geçici 7/2. maddesindeki "...hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişilerle ilgili olarak 191 inci madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir" düzenlemeleri ile 5560 sayılı Kanun ile değişik TCK"nın 191. maddesinin 6. fıkrasının son cümlesindeki "....kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir" hükümleri karşılaştırıldığında, kanun koyucunun tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerinin uygulanmasına öncelik verdiği ve kanunda düzenlenen tedbirlerin bir kez uygulanmasını murat ettiği anlaşılmaktadır.
5320 sayılı Kanun"un geçici 7/1. maddesinde, "Bu Kanun"un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında hâlen denetimli serbestlik veya tedavi kararı uygulananlar bakımından Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bu tedbirlerin uygulanmasına devam olunur." şeklinde düzenlemeye gidilerek denetimli serbestlik veya tedavi kararı altına alınanlar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamı dışında bırakılmak suretiyle kişiler hakkında mükerrer tedbir kararı verilmesinin önüne geçilmek istenmiştir.
Temyiz incelemesine konu olayda; sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurduğundan bahisle Isparta Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 21/11/2007 tarih ve 2007/2754 esas sayılı iddianamesiyle TCK"nın 191/1 ve 53/1. maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde sanığın eyleminin sabit görüldüğü ve Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 05/11/2015 tarih, 2015/205 esas ve 2015/264 sayılı kararıyla, sanığın TCK’nın 191/1, 62. maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 6545 sayılı Kanun ile 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 7/2. madde gereğince hükmün açıklanmasının
./..
geri bırakılmasına karar verildiği; Isparta 2. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 10/10/2019 tarihli ve 2017/1212 esas sayılı yazısıyla sanığın denetim süresi içerisinde (03/07/2017 tarihinde) işlediği“ceza infaz kurumuna uyuşturucu madde sokma” suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezasına mahkum edildiği ve kararın istinaf incelemesinden geçerek kesinleştiği belirtilerek ihbarda bulunulması üzerine, Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/10/2019 tarihli kararıyla, sanığın denetim süresi içerisinde tekrar kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurması ve yeniden aynı neviden kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle önceki hükmün aynen açıklanmasına ve sanığın TCK’nın 191/1, 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken hukuki konu, infaz kurumuna kullanmak için uyuşturucu madde sokma veya bulundurma eyleminin; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu kullanan kişi hakkında TCK"nın 191/2. maddesi gereğince kamu davasının açılmasının ertelenmesi ya da TCK"nın 191/8. veya 5320 sayılı Kanun"un geçici 7/2. maddesi gereğince verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının hukuki sonucu olarak TCK"nın 191/2. maddesi gereğince belirlenen beş yıllık denetim süresi içerisinde işlenmesi halinde TCK"nın 191/4. maddesi gereğince ihlal nedeni sayılıp sayılmayacağı hususudur.
TCK"nın 297/1. maddesinde; infaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişinin cezalandırılacağı, bu suçun konusunu oluşturan eşyanın temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı düzenlenmektedir.
Düzenlenen normlar değerlendirildiğinde bir fiille kanunun birden fazla hükmünün ihlal edilmesi halinde TCK"nın 44. maddesine göre hukuki çözümlemeye gidilmesi ve ceza miktarı itibarıyla en ağır suçtan hüküm kurulması gerekmektedir. TCK"nın 297/1. maddesinin son cümlesinde cezada artırım yapılması gerekliliği düzenlenmiştir.
Yapılan hukuki düzenlemeler ve açıklamalar karşısında, kişinin kendi ihtiyacı için ceza infaz kurumuna veya tutukevine uyuşturucu veya uyarıcı madde sokması ya da bulundurması eyleminin, daha evvel TCK"nın 191. maddesine göre verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının hukuki sonucu olarak belirlenen beş yıllık denetim süresi içerisinde işlenmesi halinde TCK"nın 191/4. maddesine göre “ihlal nedeni” sayılacağını kabul etmek gerekir. Zira burada TCK’nın 191/4. maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden “tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurulması” söz konusu olup, anılan maddede ihlalin gerçekleşmesi için seçimlik hareketlerin infaz kurumunda ya da başka bir yerde icra edilmesi bakımından bir ayrım yapılmamıştır. Başka bir ifadeyle, Kanunda bu fiillerin infaz kurumunda işlenmesi halinde ihlal nedeni sayılmayacağı yönünde aksine bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Öte yandan, temyiz incelemesine konu olmamakla birlikte, TCK"nın 191. maddesine göre kamu davasının açılmasının ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu olabilecek ya da TCK"nın 191/4. maddesine göre ihlal nedeni sayılacak fiilin ceza infaz kurumu veya tutukevinde işlenmesi halinde eylemin TCK"nın 297. maddesine göre cezalandırılacağı tartışmasızdır. Buna karşılık, TCK"nın 297/1.maddesinin son cümlesine göre cezada artırım yapılıp yapılmayacağı tartışmaya değer bir konudur.
TCK"nın 191. maddesine göre kamu davasının açılmasının ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu olabilecek eylem tek başına soruşturulabilir veya kovuşturulabilir bir eylem değildir. Fiilin kovuşturulabilir hale gelebilmesi için kişinin kamu davasının açılmasının ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının sonucu olarak TCK"nın 191/2. maddesi gereğince belirlenen beş yıllık denetim süresi içerisinde TCK’nın 191/4. maddesinde düzenlenen;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, hallerinden birinin gerçekleşmesi gereklidir.
Belirlenen beş yıllık denetim süresi içerisinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması eylemi bizatihi suç teşkil etmeyip TCK"nın 191/5. maddesine göre ayrı bir soruşturma ve kovuşturmaya konu yapılamayacak bir fiildir. Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma eylemi tek başına suç teşkil etmediği veya ihlal niteliğindeki kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma eylemi ayrı bir soruşturma ve kovuşturmaya konu edilemeyeceği için, infaz kurumuna veya tutukevine uyuşturucu veya uyarıcı madde sokulması eylemi nedeniyle TCK"nın 297/1. maddesine göre ceza verilmesi halinde, suçun konusunu oluşturan uyuşturucu veya uyarıcı maddenin temini veya bulundurulması ayrıca tek başına soruşturulabilir veya kovuşturulabilir bir şekilde TCK’nın 191/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturmadığından, TCK"nın 297/1. maddesinin son cümlesine göre cezada artırım yapılmaması gerekir.
Temyiz incelemesine konu olan olayda; sanık hakkında Isparta Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 21/11/2007 tarihli iddianamesiyle TCK"nın 191/1 ve 53/1. maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davası üzerine yapılan yargılama neticesinde, sanığın Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 05/11/2015 tarih, 2015/205 esas ve 2015/264 sayılı kararıyla, TCK’nın 191/1, 62. maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 6545 sayılı Kanun ile 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 7/2. madde gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, sanığın denetim süresi içerisinde “ceza infaz kurumuna uyuşturucu madde soktuğu”nun tespit edilmesi üzerine, Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 22/10/2019 tarihli kararıyla, sanığın denetim süresi içerisinde “tekrar kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurması” nedeniyle TCK’nın 191/4. maddesinde öngörülen ihlalin gerçekleştiği kabul edilerek önceki hükmün aynen açıklanmasına ve sanığın TCK’nın 191/1, 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Dolayısıyla, sanığın denetim süresi içerisinde infaz kurumuna uyuşturucu madde sokmasıyla TCK’nın 297/1. maddesinde öngörülen “suç” gerçekleştiği gibi, kişinin tekrar kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurması nedeniyle aynı zamanda TCK’nın 191/4. maddesinde öngörülen “ihlal” de gerçekleşmiştir. Bu durumda, denetimin ihlalini teşkil eden kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma fiili tek başına cezalandırılabilir ayrı bir suç oluşturmadığından, TCK’nın 297/1-son cümlesi uyarınca fikri içtima hükümlerine göre cezanın yarı oranında artırılmaması gerekir. Zira burada TCK’nın 44. maddesinde öngörüldüğü şekilde, işlenen bir fiil ile “birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verilmesi” değil, işlenen bir fiil ile bir “suç” ve bir “ihlal”in oluşmasına sebebiyet verilmesi söz konusudur. Denetim süresi içinde ihlalin gerçekleşmesi nedeniyle, önceden açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması gerekeceğinden, ihlal teşkil eden fiil nedeniyle ayrıca TCK’nın 297/1-son cümlesine göre cezanın artırılması hukuka aykırılık teşkil edecektir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle somut olayda hükmün açıklanmasının şartları oluştuğundan, Dairemizce oluşan çoğunluğun "....5320 sayılı Kanunun geçici 7/2. maddesi gereğince TCK"nın 191/1. maddesi hükümleri çerçevesinde ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına’ karar verildiği için, bu durumda uyuşturucu madde bulundurma suçları için özel bir düzenleme olması nedeniyle, aynı kanunun 191/1. maddesinin 4. fıkrasında belirtildiği üzere;
Sanığın erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
Hallerinde hakkındaki hükmün açıklanabileceği gözetilmeden denetim süresi içerisinde işlediği ‘infaz kurumuna yasak eşya sokma’ suçundan verilen mahkumiyet hükmünün kesinleştiği gerekçesiyle, şartları oluşmadan hükmün açıklanması..." yönündeki bozma gerekçelerine katılmak mümkün görülmemiştir. 25/03/2021