Danıştay 13. Daire 2021/2641 Esas 2021/2696 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2641
Karar No:2021/2696

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bolu Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü'nce 14/01/2021 tarihinde gerçekleştirilen "150cmX150cmX200cm Ebatlarında Betonarme Kutu Menfez'' ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin, yasal yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle ihaleye konu işe ilişkin sözleşmeyi imzalaması gerektiği yönünde tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu işlemin, davalı idarece tek taraflı olarak tesis edildiği görülmekle birlikte, ihaleye konu işe ait sözleşmenin imzalanmaması hâlinde davacı hakkında hukuki sonuç doğuracak bir işlemin tesis edileceğine dair herhangi bir ibareye yer vermeksizin tesis edildiği, yaptırımsal olmayan irade içeriğine sahip sözleşmeye davet içerikli olduğu ve bu hâliyle tek başına icrailik kabiliyetinin bulunmadığı; davacının, teklif geçerlilik süresi dolduğundan bahisle sözleşme yapma zorunluluğunun bulunmadığı iddiası bulunmakta ise de, bu iddiasının icrai olmayan dava konusu işlem sonrasında hukuki sonuç doğuracak mahiyette işlem tesis edilmesi durumunda (ihaleden yasaklama kararı vb.) bu işlemlerin iptali istemiyle açılan davada değerlendirilebileceği, bununla birlikte davacı uhdesinde kalan ihaleye konu işe ilişkin sözleşmenin imzalanması gerektiğine ilişkin olarak tesis edilen davet edici mahiyetteki işlemin başkaca bir işlemin varlığına gerek olmaksızın tek başına davacı hakkında hüküm ve sonuç doğuracak mahiyette ve dolayısıyla iptal davasına konu edilebilecek kesin ve yürütülebilir nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendi ve 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.


TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale sürecindeki işlemlerin zincirini oluşturan her bir işlemin nihai işlemden ayrı, ondan bağımsız bir hüviyeti ve etkisi olması durumunda, sonuç işlemden ayrılarak ayrı ayrı dava konusu edilebilmelerinin mümkün bulunduğu, dava konusu sözleşmeye davet yazısının idare tarafından tek yanlı olarak tesis edildiği, ihale sürecinde tesis edilen ve ayrılabilir işlem kuramı gereği iptal davasına konu edilecek nitelikte olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Bolu Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü'nce 14/01/2021 tarihinde gerçekleştirilen "150cmX150cmX200cm Ebatlarında Betonarme Kutu Menfez" ihalesinde davacının teklifi en avantajlı teklif olarak değerlendirilmiş, İhale Komisyonu'nun 29/01/2021 tarihli kararıyla ihale davacı üzerinde bırakılmıştır.
Davacı tarafından 11/02/2021 tarihli şikâyet dilekçesi ile ihalenin kendi üzerinde bırakılmasına ilişkin komisyon kararına karşı şikâyet başvurusunda bulunulmuş, söz konusu başvuru 12/02/2021 tarihinde reddedilmiş, bunun üzerine davacı tarafından 22/02/2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvuru da 24/03/2021 tarih ve 2021/UM.II.655 sayılı Kamu İhale Kurumu kararı ile reddedilmiş, EKAP üzerinden … tarih ve … sayılı Bolu Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü yazısı ile tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on (10) gün içinde yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi suretiyle uhdesinde kalan ihaleye konu işe ilişkin sözleşmenin imzalanması gerektiğinin davacıya bildirilmesi üzerine de bakılan dava açılmıştır.
Diğer tarafından, sözleşme imzalamaya davet işleminin tebliği üzerine davacı tarafından ayrıca ihaleyi gerçekleştiren idareye 16/04/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, idare tarafından şikâyet başvurusu hakkında süresi içerisinde karar alınmaması üzerine 27/04/2021 tarihinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kamu İhale Kurulu'nca 07/05/2021 tarih ve 2021/UM.II-982 sayılı düzeltici işlem belirlenmesine dair karar alınmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Sözleşmeye davet" başlıklı 42. maddesinde, "41'inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hâllerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (...)"; "Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu" başlıklı 44. maddesinde, "İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43'üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.
Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır."; "İdareye şikâyet başvurusu" 55. maddesinde, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır."; "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir."; 57. maddesinde ise, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralına yer verilmiştir.
Kanun'un "İhalelere katılmaktan yasaklama" 58. maddesinde, "(...) Üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...)" kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesince, davalı idarenin "sözleşmeye davet" yazısının davacı nezdinde tek başına hüküm doğurmadığı ve dolayısıyla iptal davasına konu edilebilecek kesin ve yürütülebilir işlem özelliği taşımadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine karar verildiği görülmekteyse de; 4734 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen 44. maddesi incelendiğinde, idare tarafından sözleşme imzalamaya davet edilen isteklinin kesin teminat vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda bırakıldığı, nitekim bu zorunluluğa uymadığı takdirde idare tarafından, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın, geçici teminatının gelir kaydedileceği; keza bu hâlde ayrıca Kanun'un 58. maddesi kapsamında bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımına tâbi tutulacağı dikkate alındığında, dava konusu işlemin davacı bakımından yaptırım tehdidi barındırdığı ve bu yönüyle kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem niteliği taşıdığı açık olup, Mahkeme kararının gerekçesinde hukukî isabet bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde, ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, öncelikle yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre şikâyet başvurusu yapılması, bu başvurunun reddi üzerine ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve ancak bu başvuru kapsamında Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür.
Bu itibarla, her ne kadar, sözleşme imzalanmasından önceki süreç içerisinde yer alan "sözleşmeye davet" işleminin iptali istemiyle "şikâyet" ve "itirazen şikâyet" zorunlu başvuru yolları tüketilmeden açılan işbu davada, dilekçenin 2577 sayılı Kanun'un 15/1-e maddesi uyarınca görevli idare merciine tevdiine karar verilmesi gerekmekteyse de; davacı tarafından aynı zamanda "...sözleşmeye davet edilmeleri ve sözleşmeyi imzalamamaları sebebiyle geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemleri başlatılması..." şeklindeki işlemlere karşı Kamu İhale Kurumu nezdinde zaten bir itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 07/05/2021 tarih ve 2021/UM.II-982 sayılı Kurul kararı ile başvurunun kabul edilerek düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği ve gelinen aşamada dilekçenin merciine tevdiine karar verilmesine hukuken imkân bulunmadığı dikkate alındığında, Kurul tarafından nihaî olarak karara bağlanan bir hususta ihaleyi gerçekleştiren idarece tesis edilen işleme karşı açılan işbu davanın esasının incelenemeyeceği açıktır.
Bu durumda, davanın incelenmeksizin reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın incelenmeksizin reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07/07/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.