Danıştay 13. Daire 2021/2807 Esas 2021/2691 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2807
Karar No:2021/2691


TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVACILAR) : 1.1- … Organizasyon A.Ş.
1.2- … Maden Ürünleri Otomotiv İnşaat Sanayi
ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü'nce 27/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2019/337382 ihale kayıt numaralı "İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2. Kısım Yapım İşi" ihalesine katılan davacı iş ortaklığı tarafından, ihaleye katılan dava dışı başka bir isteklinin şikâyet başvurusu üzerine ihale yetkilisince düzeltici işlem belirlenmesi yönünde işlem tesis edilmesi sonrasında yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 03/02/2021 tarih ve 2021/UY.I-331 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; "ihaleye katılan isteklilerce tekliflerin ihale ilanı ve ihale dokümanında belirtilen şekilde, ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuat kuralları dikkate alınmak suretiyle verildiği, bu nedenle ihale tarihinden sonra yürürlüğe giren Kurul'un … tarih ve … sayılı kararının uyuşmazlıkta uygulanması amacıyla belge talebinde bulunulmasının bağlı yetki içerisinde idarî istikrar ve hukukî güvenlik ilkelerine aykırı olduğu, kaldı ki, dayanağını kanundan alan yasaklayıcı, sınırlayıcı ya da engelleyici bir düzenleme olmadan iş deneyim belgesinin salt adi ortaklığa ait olması nedeniyle kabul edilmemesinin Anayasa'nın 48. maddesinde güvence altına alınan çalışma ve sözleşme hürriyetine aykırı olduğu"na ilişkin (dava konusu Kurul kararında (a) olarak belirtilen) 1. iddia yönünden; Kurul'ca yapılan inceleme sonucunda, itirazen şikâyet başvuru tarihi itibarıyla ihale komisyonu tarafından alınmış kesinleşen ihale komisyonu kararı bulunmadığı, başvuru sahibinin iddia konuları ile ilgili olarak idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 40. maddesi uyarınca tesis edilmiş kesin ve icraî nitelikte bir işlem bulunmadığı ve idarece yürütülmesi zorunlu bir idarî işlem tesis edilmeden Kurum'a başvuruda bulunulduğu, dolayısıyla bu aşamada şikâyete konu edilebilecek nitelikte bir idarî işlem bulunmaksızın yapılan başvurunun Kanun'un 53. maddesi çerçevesinde Kurum'un görev alanında bulunmadığı gerekçesiyle davacı iş ortaklığının iddialarının, Kanun'un 54. maddesinin 11. fıkrasının (c) bendi uyarınca görev yönünden reddine karar verilmiş ise de, Kanun'un 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayıldığı, ayrıca mevzuatta yalnızca kesinleşen ihale kararına karşı şikâyet ve/veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğine yönelik sınırlandırıcı bir düzenlemenin bulunmadığı; bu durumda, dava dışı istekliler tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine ihale yetkilisince tesis edilen ve itirazen şikâyete konu edilen düzeltici işlem kararının, ihaleyi gerçekleştiren idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettiği ve hukuk düzeninde değişiklik yapan, davacı iş ortaklığının hukukunu etkileyen işlem niteliğini haiz olduğu, bu durumda, itirazen şikâyete konu edilen işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu olan idari işlem vasfını haiz olduğu, bu hâliyle davacı iş ortaklığının ihale sürecinde tesis edilen hukuka aykırı işlemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığı yahut zarara uğramasının muhtemel olduğu yönündeki iddiasının esasının davalı idarece incelenmesi gerektiği, davacı iş ortaklığının başvurusunun esasının incelenmemesi hâlinde ise, Kanun'da zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini tam ve gereği gibi yerine getiremeyeceği, kişilerin hak arama hürriyetinin Kanun'da öngörülmeyen bir sınırlandırmaya tabi tutulması sonucunu doğuracağı, dava konusu Kurul kararında bu iddianın esasının incelenmeksizin görev yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
“Sıralamada, iş ortaklığının teklifinin altında ve üstünde yeralan istekliler tarafından, aynı iddia kapsamında şikâyette bulunulmasının rastlantı olmadığı, dolayısıyla şikâyet başvurusunda bulunan iki isteklinin birlikte hareket ettiği"ne ilişkin (dava konusu Kurul kararında (b) olarak belirtilen) 2. iddia yönünden; ihale sürecinde ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılan işlemlere karşı şikâyet başvurusunda bulunulabileceği bu kapsamda ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunan … İnşaat Nakliyat Taahhüt Ticaret A.Ş. ile … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - … Altyapı Üst Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığının aynı konuda başvuruda bulunmasının, anılan isteklilerin birlikte hareket ettikleri sonucunu doğurmayacağı, davacı iş ortaklığınca iddiasına dayanak olarak başkaca bir hususun da öne sürülmediği göz önüne alındığında, dava konusu Kurul kararının bu iddiaya yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddia bakımından hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bu kısmının iptaline, 2. iddia bakımından ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, ihaleyi yapan idarece şikâyet başvurusunda bulunmayan hususların re’sen incelendiği, şikâyetin reddine ilişkin kararda ihaleyi yapan idarenin ihale kapsamında sunulan tüm belgelerin geçerliliğinden sorumluluğunun ihale kararlarının tesis edilme süreci ile sınırlı olduğu, şikâyet ve itirazen şikâyet süreçlerini kapsamadığı, 4734 sayılı Kanun'un 56/2 maddesi uyarınca idarelerin iddialarla sınırlı inceleme yapabileceği, re’sen inceleme yapamayacağı, re’sen incelemenin 5812 sayılı Kanun değişikliği ile kaldırıldığı, şikâyet sürecinde belgelerin re’sen araştırılabileceği yönünde bir düzenlemeye ver verilmediği, emsal yargı kararlarının da iddia dışında inceleme yapılamayacağını ortaya koyduğu, ayrıca iki isteklinin birlikte hareket ettikleri yönündeki iddiaları konusunda araştırma yapılması gerektiği açıkken söz konusu iddianın incelenmemesinin de 4734 sayılı Kanun'un 56/2 maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Davalı idare tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine icraî nitelikte, kesin ve yürütülebilir bir karar almadığı, sadece şikâyet konusunun incelenebilmesi için ilgili kurumdan bilgi istenilmesine karar verdiği, idareye şikâyet başvurusu ve sonrasında, Kurum'a yapılan itirazen şikâyet başvuru tarihi itibarıyla ihale komisyonu tarafından alınmış kesinleşen ihale komisyonu kararı bulunmadığı, buna karşın davacı iş ortaklığı tarafından Kurum'a 12/01/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla bu aşamada itirazen şikâyet başvurusuna konu edilebilecek nitelikte bir idarî işlem bulunmaksızın başvuruda bulunulduğundan başvurunun görev yönünden reddine karar verildiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFLARIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, davalı idare tarafından verilen kararın Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan "Hak arama hürriyeti”ne aykırı olduğu, mevzuatta sadece kesinleşen ihale kararına karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğine ilişkin kısıtlayıcı/yasaklayıcı düzenleme bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare tarafından, Kurum tarafından incelemenin idare tarafından ihale işlem dosyasında gönderilen belgeler üzerinden gerçekleştirildiği, ihale sürecinde idarece yapılan işlemlere karşı şikâyet hakkının isteklilerce kullanılabileceği, idareye şikâyet başvurusunda bulunan iş ortaklığınca aynı konuda başvuruda bulunulması hâlinin tek başına, söz konusu isteklilerin idareye şikâyet başvurusu süreci içerisinde birlikte hareket ettikleri sonucunu doğurmayacağının değerlendirildiği, temyiz dilekçesinde iddia edildiğinin aksine idare tarafından yapılmış bir re'sen incelemenin söz konusu olmadığı, dava konusu Kurul kararında da belirtildiği üzere, davacı iş ortaklığının iddia konuları ile ilgili olarak idare tarafından 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi uyarınca tesis edilmiş kesin ve icraî nitelikte bir işlem bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacılar ile davalının temyiz istemlerinin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen davanın reddi, dava konusu işlemin kısmen iptali yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istem hâlinde taraflara ayrı ayrı iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07/07/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.