Danıştay 13. Daire 2017/1326 Esas 2021/2697 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/1326
Karar No:2021/2697

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Nakliye Turizm Petrol Ürünleri Sanayi ve
Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1. … İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve
Ticaret A.Ş.
2. … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : .. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğü'nce 25/06/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şanlıurfa Kuzeybatı Çevre Yolu Km: 22+600-32+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 12/10/2016 tarih ve 2016/UY.I-2484 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından Şanlıurfa Kuzeybatı Çevre Yolu Km:22+600-32+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapım İşinin açık ihale usulü ile ihaleye çıkıldığı, bahse konu ihalede 81 adet ihale dökümanı satın alındığı, 25/06/2015 tarihinde yapılan ihaleye 39 isteklinin katıldığı, ilk belirlemede ihalenin davacı üzerinde bırakıldığı, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kısmen iptal kısmen ret kararı üzerine yaklaşık maliyetin toplam 82.911.871,03 TL olarak belirlendiği, 15/08/2016 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin … İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Tic. Aş. - … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, davacının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmamasına ilişkin olarak 24/08/2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 05/09/2016 tarihli işlemi ile şikâyetin uygun bulunmadığı, idarenin kararının davacıya 05/09/2016 tarihinde bildirildiği, davacının 09/09/2016 tarihinde davalı kurum kayıtlarına alınan dilekçesinde; imzalanan mevcut sözleşme feshedilmeden ihale işlemlerine devam edilemeyeceği, aşırı düşük açıklamasında fiyat tekliflerinin piyasadaki güncel fiyatlar üzerinden alınması gerektiğinden 2016 yılı değerlerinin kullanıldığı, idarece nakle ilişkin belli iş kalemlerinde mesafe 25 km olarak öngörülmüş olsa da işin yapılacağı yer ile arasındaki mesafe 15 km olan bir taş ocağı bulunduğundan, nakliye mesafesinin 15 km üzerinden açıklandığı, ayrıca aşırı düşük teklif açıklaması istem yazısının mevzuata uygun olmadığı ileri sürülerek itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu'nun 12/10/2016 tarih ve 2016/UY.I-2484 sayılı kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine davanın açıldığı anlaşılmış olup,
Davacının imzalanan mevcut sözleşme feshedilmeden ihale işlemlerine devam edilemeyeceği yönündeki iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
Mahkeme kararı üzerine alınan 01/07/2016 tarih 2016/MK-295 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı doğrultusunda, idarece düzeltici işlem kararı alınarak ihale işlemlerine devam edildiğinin görülmesi ve idarelerin yargı kararlarını uygulamak konusunda bağlı yetki içinde bulunması karşısında, idarenin ihaleye devam etmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Aşırı düşük teklif açıklamasında 2016 yılı değerlerinin kullanılmış olmasının hukuka uygun olduğu iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
İdarenin 26/07/2016 tarihli aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında davacının yaptığı 02/08/2016 tarihli açıklamasında; 6100/(Paç) poz numaralı Plent-Miks Alttemel ve Plent-Miks Temel Yapılması (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) imalatın analizindeki KGM/4466/5 pozunun alt analizinde yer alan KGM/03.542/3 (Titreşimli Silindir) girdisi için, davacı tarafından, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2016 yılı birim fiyatın kullanıldığı ve 78,99 TL birim fiyat öngörüldüğü ancak ihalenin 25/06/2015 tarihinde yapılmış olduğu dikkate alındığında Karayolları Genel Müdürlüğünün 2015 yılı için yayınlamış olduğu birim fiyat listesinde aynı girdinin birim fiyatının 96,03 TL (karsız) olarak belirlediği, 6100/(Paç) poz numaralı Plent-Miks Alttemel ve Plent-Miks Temel Yapılması (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) imalatın analizindeki KGM/4466/5 pozunun alt analizinde yer alan KGM/03.545/3 (Lastik Tekerlekli Silindir) girdisi için, davacı tarafından, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2016 yılı birim fiyatın kullanıldığı ve 60,01 TL birim fiyat öngörüldüğü ancak ihalenin 25/06/2015 tarihinde yapılmış olduğu dikkate alındığında Karayolları Genel Müdürlüğünün 2015 yılı için yayınlamış olduğu birim fiyat listesinde aynı girdinin birim fiyatının 71,94 TL (karsız) olarak belirlediği, 6100/(Paç) poz numaralı Plent-Miks Alttemel ve Plent-Miks Temel Yapılması (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) imalatın analizindeki 03.521(lastik tekerlekli yükleyici pozunun alt analizinde yer alan 04.109 (mazot(motorin)) girdisi için, davacı tarafından, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2016 yılı birim fiyatın kullanıldığı ve 3,45 TL birim fiyat öngörüldüğü ancak ihalenin 25/06/2015 tarihinde yapılmış olduğu dikkate alındığında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 2015 yılı için yayınlamış olduğu birim fiyat listesinde aynı girdinin birim fiyatının 3,74 TL (karsız) olarak belirlediği dolayısıyla davacının öngördüğü birim fiyatın 2015 yılı birim fiyatını karşılamadığı, fiyat teklifi alınmak suretiyle açıklanan 04.152 poz numaralı "Çam kerestesi (II. Sınıf) (TS 1265)", 04.103 poz numaralı "Amonyum nitrat, fuel-oil karışımı (ANFO)", 04,253 poz numaralı "Nervürlü beton çelik çubuğu (0 8-12 mm'lik) (Bağlama teli ve diğer zaiyat dahil)", 04.254 poz numaralı nervürlü beton çelik çubuğu (0 14-32 mm'lik (bağlama teli ve diğer zaiyat dahil), 04.042/05 poz numaralı "C 25/30 Beton Harcı BS 25" iş kalemlerinin Ek-O.6 Satış Tutarı Tespit Tutanaklarının 2016 yılının ikinci dönemine, 03.504 Ekskavatör poz numaralı "(2,5 Yd3 ve 210 DHP)), KGM/03.588 Delik delme makinesinin saatlik ücreti (112Kw (152 hp), 2500 rpm)" iş kaleminin Ek-O.6 Satış Tutarı Tespit Tutanağının 2016 yılının birinci dönemine ait oldukları, ihalenin 25/06/2015 tarihinde yapılmış olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Ek-O.6 tutanaklarının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.11'inci maddesine uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının nakliye mesafesi açıklamasının uygun bulunması gerektiği yönündeki iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
Davacı tarafından 28/07/2016 tarihli yazı ile idareden aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında açıklama istenilen imalat kalemlerine ait nakliye mesafelerinin kendilerine iletilmesinin istendiği, idarenin 29/07/206 tarihinde EKAP üzerinden verdiği cevapta, açıklama istenen imalat kalemlerine ait nakliye mesafelerinin belgelendirilmesi koşuluyla kabul edileceğinin bildirildiği, BSK/(Paç) poz numaralı "24 cm. Sıkışmış Kalınlıkta, Kırılmış ve Elenmiş Taşı ile Astarsız Temel Üzerine 1m² bitümlü sıcak karışım (12 cm bitümlü sıcak temel tabakası (Tip-A), 8 cm. 1 m² Asfalt Betonu Binder Tabakası ve 4 cm Sıkışmış Kalınlıkta 1 m² Taş Mastik Asfalt Aşınma Tabakası Yapılması (Bitüm dahil) (Nakliye dahil)" imalatının alt analizi olan 07.0006/K poz numaralı "asfalt kar plentten serim yerine nakli" iş kalemi ve 6100/(Paç) poz numaralı "Plent-Miks Alttemel ve Plent-Miks Temel Yapılması " (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı ile)" imalatının alt analizi olan 07.006/K poz numaralı "plentmiks temelin yola nakli" iş kalemi için idarece ortalama 25 km öngörülmüş olmasına karşın, davacı tarafından nakliye mesafesinin 15 km baz alınarak hesaplandığı, kullanılan mesafeyi tevsik etmek için de Alc. Mad. İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ye ait İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı, II. Grup (doğaltaş-mermer) işletme izni, "Şanlıurfa Kuzeybatı Çevre Yolu Yapım İşinde Kullanılacak Taş Ocağı Malzemelerinin ocağımızdan Temini Uygundur." yazılı Alc. Mad. İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından kaşelenmiş bir belge ve söz konusu şirket ile ihale konusu yol arasındaki mesafenin 11,339 km olduğunu şekil üzerinden gösteren onaysız bir belgenin sunulduğu, sunulan belgelerin, hesaplamanın doğruluğuna dayanak teşkil edecek mahiyette olmadığından bahisle açıklamanın geçerli sayılmaması yönünden de dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Aşırı düşük teklif açıklaması istem yazısının mevzuata uygun olmadığı iddiası yönünden ise;
İdare tarafından aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısı ekinde gönderilen açıklanması istenen iş kalemlerine ait analizlerin paçal iş kalemleri niteliğinde oldukları, paçal iş kalemlerine ait analiz formatları incelendiğinde ise analizlerde açıklanması istenilen girdilerin bir alt analiz kullanılarak hazırlanan fiyatlar olduğu ve söz konusu alt analizlerin de bu birim fiyatın temel girdilerinden oluştuğu, bu nedenle idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilere gönderilen açıklanması istenilen paçal iş kalemlerine ait analiz formatlarının, bu iş kalemlerinin temel girdileri (malzeme, işçilik, makine v.b.) üzerinden hazırlanmadığı, dolayısıyla açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin doğru bir şekilde belirlenmediği ve Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun olacak şekilde aktarmasız analize dönüştürülmediği, bu durumun anılan Tebliğin 45.1.2'nci maddesine uygun olmadığı, bu itibarla aşırı düşük teklif sorgulamasının mevzuata uygun olmadığı anlaşılmış olsa da; davacının aşırı düşük teklif açıklamasının yukarıda açıklanan gerekçelerle uygun olmadığı, aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmamasının teklif sorgulamasındaki eksiklikten kaynaklanmadığı, bu nedenle dava konusu Kurul kararında bu yönü itibariyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Kamu İhale Kurumu'nun 01/07/2016 tarih ve 2016/MK-295 sayılı düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kararı üzerine daha önce ihaleyi düzenleyen idareyle imzalanan sözleşme feshedilmeksizin ihale sürecine devam edildiği, oysa sözleşme fesih ve tasfiye işlemleri yapılmadan ihale sürecine devam edilemeyeceğine ilişkin Kurul'un emsal kararları bulunduğu, davalı idarece bu hususa ilişkin savunma yapılmadığı, Mahkemece bu konuda eksik incelemeye dayalı olarak karar tesis edildiği, idarece aşırı düşük teklif sorgulamasının analiz girdileri ve formatlarının Kurul kararında tespit edildiği, aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olup olmadığının belirlenebilmesi için öncelikle açıklama istenilecek ve/veya istenilmeyecek analiz girdilerinin mevzuata uygun şekilde belirlenmesi ve isteklilere gönderilen yazılarda açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin belirtilmiş olması gerektiği, ihaleyi gerçekleştiren idarece analiz girdisi olarak belirtilen pozların girdi değil, iş kalemi mahiyetinde olduğu, dava konusu Kurul kararında da açıklaması istenilen iş kalemlerine ait analizlerin paçal iş kalemi niteliğinde olduğunun belirtildiği, şu halde aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesine yönelik düzeltici işlem belirlenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı, açıklanması istenilen paçal iş kalemlerine ait analiz formatlarının, bu iş kalemlerinin temel girdileri üzerinden hesaplanmadığı dikkate alındığında, sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının aşırı düşük teklif sorgulamasına uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz aşamasında ileri sürdüğü hususların hukuki dayanaktan yoksun olduğu, Kamu İhale Kurumu'nun 01/07/2016 tarih ve 2016/MK-295 sayılı düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kararı üzerine düzeltici işlem kararı alınarak ihale sürecine devam edildiği, Mahkeme ve Kurul kararları doğrultusunda işlem tesis etmekle yükümlü olunduğundan, davacının sözleşme feshedilmeksizin ihale sürecine devam edildiği yönündeki itirazının hukuken isabetsiz olduğu, davacının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olduğuna ilişkin bir iddiasının ve aksi yönlü tespitlere ilişkin bir itirazının olmadığı, davacının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığının Kurul kararındaki gerekçelerle tespit edildiği, davacının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmamasının teklif sorgulamasındaki bir hatadan kaynaklanmadığı, dolayısı ile aşırı düşük teklif açıklamasının yenilenmesi gerektiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı, her ihalenin kendine özgü koşulları içerisinde değerlendirilmesi gerektiğinden, davacının iddialarına dayanak gösterdiği Kurul kararlarının esas alınmasının mümkün olmadığı belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07/07/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.