MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, nitelikli cinsel saldırı
HÜKÜM : Sanığın eylemleri bütün halinde zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı kabul edilerek bu suçtan mahkumiyetine dair Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.05.2018 gün ve 2018/2442 Esas, 2018/1401 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
İlk derece mahkemesince sanığın eşi olması nedeniyle tanıklıktan çekinen Züleyka"nın soruşturma beyanların 5271 sayılı CMK"nın 210/2 ve 217/1. maddelerine aykırı olarak duruşmada okunup hükme esas alınmış ise de; mağdurenin aşamalardaki beyanları toplanan diğer deliller ve tüm dosya kapsamı ile sanığın üzerine atılı suçu işlediği sabit olduğundan bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri ile anılan karara yönelik Bölge Adliye Mahkemesi hükmü nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın, bir suç işleme kararının icrası kapsamında öz kızı mağdureye yönelik dokuz yaşında başlayıp aralıklarla yirmi iki yaşına kadar devam eden dönem içerisinde zorla birden ziyade cinsel ilişkiye girdiği ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın suç işleme kastının yenilendiğini gösterir delillerin bulunmadığının anlaşıldığı olayda, eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleştirildiği gözetilerek 6545 sayılı Kanunla anılan maddelerde yapılan değişiklikler de nazara alınıp belirlenecek lehe Kanuna göre hüküm kurulmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda suç tarihleri itibarıyla uygulanacak kanun maddelerinin belirlenmesi hususunda Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 gün ve 2012/13-1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı ilamı göz önüne alınması gerektiği, anılan kararda yer alan “..5237 sayılı TCK"nın 43/1. maddesinde yer alan ‘Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir’ şeklindeki düzenleme nazara alındığında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Buna göre zincirleme suçta işlenen suçlar esasen
müstakil varlıklarını sürdürmekle birlikte sanığın yararına olacak şekilde her bir suçtan ayrı ayrı ceza tayini yerine bu suçların sonuç ceza miktarı itibarıyla en ağırından belirlenecek cezada eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleşmesi nedeniyle 43. maddede belirtilen oranlar dahilinde arttırım yapılmaktadır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Burada sanığın işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hali ise ve nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir. Yine suçlardan birisinin tamamlanıp, diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda şayet suçlar aynı nitelikte ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için o suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanun maddesindeki cezaların tatbiki suretiyle ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Bununla birlikte zincirleme suç hükümleri uygulanarak verilecek ceza, miktar itibarıyla teselsülü oluşturan her bir suç için müstakil olarak belirlenen cezaların en ağırından az ve cezaların toplamlarından fazla olmamalıdır” şeklindeki tespitler göz önüne alındığında sanığın, mağdureye yönelik dokuz yaşında başlayıp yirmi iki yaşına geldiği ana dek süren eylemlerinden dolayı işlenen fiillerin bir kısmında mağdurenin on sekiz yaşından küçük olması nedeniyle TCK"nın 103. maddesinin bir kısmında büyük olması sebebiyle TCK"nın 102. maddesinin uygulanacak olması ve eylemlerin 6545 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 28.06.2014 günü on sekiz yaşını doldurmuş olan mağdureye karşı işlenmeye devam ettiğinin anlaşılması karşısında öncelikle ikili bir karşılaştırma yapılarak TCK"nın 103. maddesi ile 6545 sayılı Kanunla değişik 102. maddesinin ayrı ayrı olaya uygulanıp sonuç ceza miktarı itibarıyla daha ağır cezayı gerektiren hükmün bulunması ve bu hususta suç tarihinden sonra yapılan değişikliklerin de gözetilmesi suretiyle lehe Kanun değerlendirilmesinin yapılması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.04.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.