Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : Ankara 1. İş Mahkemesi
TARİHİ : 26/05/2014
NUMARASI : 2012/985-2014/381

DAVA : Davacı, ihbar, kıdem tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının faizleri ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 21.04.2008-06.07.2012 tarihi arasında en son 1.300,00 TL ücretle aşçı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, alacak ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının faizleri ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı vekili, davacının işi kendisinin terk ettiğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece davacının, davalıya ait işyerinde 23.04.2008-06.07.2012 tarihleri arasında asgari geçim indirim hariç 1.233,51 TL net (1.764,36 TL brüt) ücretle çalıştığı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı, yıllık izin ücreti alacağı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı ve iş sözleşmesinin feshi ile bağlantılı olarak, davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücret göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma şartlarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanun’un 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece re"sen araştırılmalıdır.
Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranı ile ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
3-Öte yandan davacının, aşçı olarak çalıştırılmasına rağmen, şoförlük, taşımacılık gibi farklı görevlerde çalıştırılmasından şikayet etmesi üzerine işverence çalışıyorsan çalış, yoksa git denilerek iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürdüğü, işverenin, davacının işyerini terk ettiğini iddia ettiği, davacının, 06.07.2012 tarihinde mazeretsiz olarak işyerini terk ettiği ve 07,09.07.2012 tarihlerinde mazeretsiz olarak işyerine gelmediği sebepleriyle savunmasını vermesinin 09.07.2012 tarihinde işverence istendiği, davacının 11.07.2012 tarihli savunmasında, 06.07.2012 tarihinde görevini yerine getirdikten sonra, dört aydır zorunlu olarak yaptırılan görevi ve mesai dışı olan taşımacılık, kepçecilik ve bulaşık yıkama gibi işleri zorunlu olarak yapması gerektiğinin, aksi halde işini bırakarak gitmesi gerektiğinin söylenmesi üzerine işyerini terk ettiğini beyan ettiği, 09.07.2012 tarihli ihtarnamesi ile de 12.04.2008 tarihinde aşçılık kadrosunda işe başladığını, son dört aydır aşçılık dışında beceremediği ve marifeti olmadığını işverene ısrarla söylemesine rağmen aşçılık dışında şoförlük, taşımacılık ve bulaşık yıkama işleri yaptırıldığı, mesai saatinin dolmasına rağmen saat 14:00"a kadar kepçecilik ve taşımacılık işlerinin zorla yaptırıldığı, 06.07.2012 tarihinde yemek üretimini yaptıktan sonra tekrar şoförlük ve taşımacılık işlerini yapmak için araç başına çağırıldığını, işyeri yetkilisinin "Mecbur yapman gerekiyor."" ifadesiyle karşı karşıya kaldığını, şoförlük ve taşımacılık işlerini yapamayacağını dile getirmesi üzerine, "Çalışıyorsan çalış, çalışmıyorsan kapı orada." sözüyle gerekli fesih ihbar bildirimine riayet edilmeden, kötü niyetle işime son verildiğini işverene bildirdiği, davacı tanıklarının, davacıya aşçılık dışında şoförlük, sevkiyat vesaire işlerin yaptırıldığı, davacının bu konuda şikayetçi olduğu, bunun üzerine iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini beyan ettikleri anlaşılmıştır.
Mahkemece, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği kabul edilmiş ise de dosya içeriğinden, davacının aşçılık görevi dışında işler yaptırılması nedeniyle iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiği anlaşılmaktadır. Davacı savunmasında ve işverene gönderdiği ihtarnamesinde, görevi dışındaki işleri yapması gerektiği, yapmaması halinde gitmesi gerektiği söylenince işyerini terk ettiğini beyan etmiştir. Davacı ile aynı işyerinde çalışan ve aynı işleri yapan işçinin açtığı Dairemiz incelemesinden geçen 2014/17470 esas sayılı dosyadada, iş sözleşmesini işçinin haklı sebeple feshettiği kabul edilmiştir. Bu durumda, iş sözleşmesini işçinin haklı sebeple feshettiği kabul edilerek, iş sözleşmesini haklı sebeple dahi fesheden tarafın ihbar tazminatına hak kazanamayacağı dikkate alınarak, ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi yanlış olmuştur.
Ayrıca, davacının, tüm ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı kabul edilmiş ise de Dairemiz incelemesinden geçen 2014/17470 esas sayılı dosyadada, davacı ile aynı işi yapan işçinin dini bayramların yarısında ve genel tatillerde çalıştığı kabul edilmiştir. Davacının belirtilen emsal dosyadaki işçi gibi çalıştığı kabul edilerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.12.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.