Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili, istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın reddine dair kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğunu, işin yapılıp teslim edilmesine rağmen bakiye iş bedelinin ödenmediğini ve Bodrum 1. İcra Müdürlüğü"nün 2012/2533 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı işin eksik ve ayıplı yapıldığını, yaptırdıkları tespit ile yapılan işlerin bedelinin 39.804,00 TL olduğununun saptandığı halde bu miktardan daha fazla olarak 44.710,00 TL ödeme yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece tespit dosyasındaki rapor esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK 355 maddelerde düzenlenen ve konusu davalının evinde tadilat ve tamirat yapılması işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davasıdır.
İş bedeliyle ilgili olarak; sözleşmedeki bedelin BK"nın 365. (TBK 480.) maddesinde belirtilen götürü bedel olarak kararlaştırıldığı işlerde, yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin saptanması ya da iş sahibinin ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerekir. Sözleşme kapsamı dışında kalan fazla işler ise yapıldığı tarihteki rayice göre piyasa fiyatlarıyla hesaplanması gerekir.
Delil tespiti dosyasında alınan bilirkişi raporunun hükme esas alınması yönünden; hukuki dinlenilme hakkının düzenlendiği HMK 27. maddeye göre davanın tarafları,
./..
s.2

15.H.D.
2016/103
2017/1382

müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Hukuki dinlenilme hakkı yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir. Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (HMK 281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (HMK 281/3). Bu hükümlerin de sonucu olarak delil tespiti karşı tarafın yokluğunda yapılmış ve bu rapora itiraz edilmiş olduğu halde bilirkişi raporu alınmaksızın delil tespiti dosyasında alınan raporun hükme esas alınması hukuki dinlenilme hakkına aykırı olacaktır.
"İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu"nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan, alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötüniyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkar tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likid olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likid olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likid bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK"nın 07.06.2006 tarih 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında götürü bedel eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu ve 60.000 TL bedelle anlaşıldığı tartışmasız olup davacı sözleşmeden kaynaklı bakiye iş bedelinin ödenmediğini ayrıca sözleşme dışı iş yapıldığını ileri sürerek başlatmış olduğu takibe yönelik itirazın iptâlini istemiştir. Mahkemece tespit raporu dikkate alınarak davanın reddine karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme yeterli olmadığı gibi değerlendirmede de hataya düşülmüştür. Davalı taraf eksik ve ayıp iddiasında bulunmuş ve bu konuda tespit yaptırmıştır. Sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan BK"nın 365. maddesi uyarınca sözleşme kapsamında hakedilen iş bedelinin belirlenmesi için keşif de yapılmak suretiyle alınacak
./..
s.3

15.H.D.
2016/103
2017/1382


bilirkişi raporunda, tespitteki bulgulardan da yararlanmak suretiyle eksik ve ayıplar gözetilerek fiziki oran kurulmalı, bulunan fiziki oran iş bedeli olan 60.000,00 TL"ye uygulanmalı ve sözleşmeden kaynaklanan iş bedeli bulunmalı, ilave işler için ise yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayici ile hesaplama yapılıp asıl iş bedeline ilave edilmeli ve davalı tarafından kanıtlanan ödemeler düşüldükten sonra bakiye, alacak yargılamayı ve hesaplamayı gerektirdiğinden icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden noksan soruşturmayla ve mahallinde uzman bilirkişi vasıtasıyla keşif yapılmadan delil tespiti dosyasında alınan rapora itibar edilerek hükme varılması doğru olmamış, kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 28.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.