BAM Hukuk Mahkemeleri Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi 2022/508 Esas 2022/657 Karar Sayılı İlamı

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 23. HUKUK DAİRESİ ...
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
23. H U K U K D A İ R E S İ
(İ S T İ N A F B A Ş V U R U S U N U N
E S A S T A N R E D D İ)
...

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
....

İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ : Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 23/12/2021
ESAS-KARAR NUMARASI : ...
DAVACI :....
Alacaklılar vekilleri tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ :
İstemci vekili dünya genelinde likiditenin azalması, döviz kurlarında gerçekleşen artış ve dünya genelinde yaşanan Covid-19 salgılının piyasalarda ekonomik sıkıntıya yol açtığını, bu sebeplerle müvekkili şirketin hak ediş alacaklarının tahsilinde gecikmeler başladığını ve müvekkili şirketin nakit ve finansman sıkıntısı içine girdiğini yeni kredi temininde zorlandığını,
Daha önce Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/606 E sayılı dosyası üzerinden yaptıkları konkordato başvurusunun kabul edildiğini, mahkemece projenin tasdik edildiğini ancak bölge adliye mahkemesince projenin eşitlik ilkesine aykırı olduğundan tasdik talebinin reddine karar verildiğini, hemen ardından icra takipleri ile karşı karşıya kaldıklarını ileri sürerek tekrar konkordato istemiştir.
İlk derece mahkemesince istemci şirket yetkililerinin gerek konkordato teklifi öncesi gerek konkordato mühleti içinde alacaklıları zarara sokacak işlem ve eylemlerde bulunmadığı; şirketin iflas etmesi durumunda, imtiyazsız alacaklıların herhangi bir tahsilat yapamayacakları gibi, imtiyazlı alacaklıların da alacaklarının tamamına kavuşamayacağı ihtimalinin güçlü olduğu, yasanın öngördüğü çoğunluk koşulunun da sağlandığı gerekçesiyle “…Davacının konkordato projesinin TASDİK TALEBİNİN ADİ ALACAKLAR YÖNÜNDEN KABULÜ İLE; Davacı ... Tic. ve San. A.Ş'nin konkordato tasdik projesine göre, adi alacaklıların alacaklarının, alacak tutarlarının tamamına geçici mühletin verildiği 29/09/2020 tarihinden itibaren her bir taksit ödemesinin yapılacağı tarihe kadar yıllık %8 üzerinden işleyecek faiziyle birlikte, konkordatonun tasdik edildiği tarihi takip eden 12. ayın sonunda ilk taksit ve takip eden her 6. ayın sonunda birer taksit olmak üzere toplamda 4 eşit taksitte ve 30 ayda ödenmesine, davacının rehinli alacaklılara ilişkin konkordato projesinin tasdik talebinin reddine...” karar verilmiştir
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ
1. ... ... ... AŞ vekili istinaf dilekçesinde:
- Konkordatonun iyiniyetli ve dürüst borçluları korumayı hedeflediğini, ilk derece mahkemesi yargılaması sırasında borçlunun iyiniyetli ve dürüst olup olmadığı, projenin uygulama kabiliyetinin bulunup bulunmadığı , verilerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı hususlarının incelenmediğini; istemcinin amacının icra takiplerinden korunmak olduğunu ve finansal kaynağın ne şekilde sağlanacağı hususunun da rapordan anlaşılamadığını,
- İstemcinin 27.08.2018 tarihinden bu yana konkordato hükümlerinden yararlandığını,
- Komiserler kurulu raporunun kendilerine tebliğ edilmediğini ve savunma haklarının kısıtlandığını,
- Borçlunun malvarlığını az gösterip göstermediği, oylamayı manipüle edip etmediği hususlarının araştırılmadığını,
- İstemci şirket yetkililerinin önceki konkordato başvurusundan kısa bir süre önce varlıklarını, yine kendilerine ait bir başka şirkete aktardığını, bu çerçevede müvekkili tarafından tasarrufun iptali davası açıldığını; mahkemenin bu hususu da araştırmadığını,
- Şu ana kadar ödeme belgelerinin yerel mahkemeye sunulmadığını,
- Yüzde sekiz olarak belirlenen faiz oranının zararı gidermeye yetmeyeceğini,
- Tasdik edilen projede son döneme ilişkin verilerin bulunmadığını, bulunsa bile denetime elverişli olmadığını,
- Borca batık olmayan borçlunun alacağın tamamını ödemesinin gerektiğini,
- İcra ve İflas Kanunu'nun 285’inci maddesindeki koşulların oluşmadığını,
- İcra ve İflas Kanunu'nun 286’ncı maddesindeki belgelerin sunulmadığını,
- Alacakların ne şekilde güvence altına alınacağının komiser raporunda belirtilmediğini,
- Nisabın hatalı belirlendiğini, çoğunluk koşulunun sağlanamadığını,
- Müvekkilinin istemci şirketten alacaklı olduğunu, süreç içinde alacak miktarının da değiştiğini,
- Alacaklara geçici mühlet süresi içinde de faiz işletilmesi gerektiğini,
- Nisaba alınmayan alacak kısmı için depo kararı verilmesi gerektiğini,
- Müvekkili şirketin harçtan muaf olduğunu ileri sürerek ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve tasdik isteminin reddine karar verilmesini istemiştir.
2. ... ... AŞ vekili istinaf dilekçesinde:
- Borçlu tarafından bir kısım alacaklılara menfaat sağlanarak kabul oyu vermelerinin temin edildiğini,
- Şirketin %99.9 oranda hissesine sahip bulunan ...ın diğer şirketi ... ...,,, aracılığıyla bir kısım alacaklılara ödeme yapıldığını, bir kısım alacaklılarla da sanki hiç konkordato yokmuş gibi serbestçe protokoller düzenlediğini, ödeme suretiyle alacağı sona ermiş kimselerin toplantıda oy kullandığını,
- 2018 yılı Ağustos ayından bu yana konkordato hükümlerinin uygulandığını, alacakların değer kaybettiğini,
- Alacaklarını bu süreçte alamayan ve önümüzdeki süreçte de hem vade ve hem de düşük faiz oranı ile alması söz konusu olan alacaklıların böylesi bir projeye olumlu oy vermesinin hayat tecrübelerine aykırı olduğunu, ne var ki gerek komiserlerin ve gerek mahkemenin bu konuda hiç şüphelenmediğini,
- Gerekli araştırılmanın yapılması halinde gerçeklerin ortaya çıkacağını, bütün bu davranışların nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğunu,
- Borçlunun alacaklılarını zarara uğratma kastıyla hareket ettiğini, İcra ve İflas Kanunu'nun 292’nci maddesi uyarınca iflasa karar verilmesi gerektiğini,
- Konkordatoda oy kullanmak için vekaletnamede özel yetki aranması gerektiğini; bu belgelerin dosyaya karardan bir hafta sonra konulduğunu,
- Alacaklılar listesinde yer almayan .,,, oy kullandırıldığını,
- İstemin yapıldığı tarihte borçlunun derdest bir konkordato talebinin bulunduğunu, borçluya geçici mühlet dahi verilmemesi gerektiğini, buna rağmen konkordatonun tasdikinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve tasdik isteminin reddine karar verilmesini istemiştir.
3. ... ... AŞ vekili istinaf dilekçesinde:
- Müvekkili bankanın alacağının nisapta hatalı değerlendirildiğini,
- Çekle ödenecek alacakların tutarının banka ve finans kurumu alacaklarından daha yüksek tutarlara baliğ olduğunu,
- Oylamanın manipüle edildiği hususunun yeterince araştırılmadığını, özellikle çek alacaklıların alacaklarının kaynaklarının komiserlikçe ve mahkemece araştırılmadığını,
- Tasdik edilen projenin uygulama kabiliyetinin bulunmadığını,
- Derdestlik itirazlarının bulunduğunu,
- Müvekkilinin elinde bulunan ve imzası inkar edilmemiş bono için %8 oranında faizin kabul edilemeyeceğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve tasdik isteminin reddine karar verilmesini istemiştir.
4. ... ... vekili istinaf dilekçesinde:
- Müvekkili bankanın alacağının nisapta hatalı değerlendirildiğini, alacaklının kötü niyetle alacağı eksik kabul ettiğini, bu nedenle gereken çoğunluğun usulsüz olarak sağlandığını,
- Alacaklarının mahkemece de eksik hesaplandığını,
- Gayrinakdi alacakların hiç dikkate alınmadığını,
- İtiraza uğrayan alacaklar için depo kararı verilmemesinin haklarını zedelediğini, bir ay içinde dava açılması hususunun ihtar edilmesinin yasaya aykırı olduğunu,
- Dava dilekçesinin yasal koşulları taşımadığını, ön projenin de mali tablolara ilişkin gerçekçi bilgiler içermediğini,
- Borçlu şirketin mali durumunun saptanması ve ıslahının mümkün olup olmadığı konusunda bilirkişi görüşüne başvurulması gerektiğini,
- Projenin uygulama kabiliyetinin bulunmadığını, istemcinin 4,5 yıldır borç ödemediğini ve projeye göre bir yıl daha ödemeyeceğini; fesih isteminin dahi en erken bir yıl önce yapılabileceğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve tasdik isteminin reddine karar verilmesini istemiştir.
5. ......ve ... .. Şti vekili istinaf dilekçesinde:
- ....... ..... .... alacaklarını, bütün alacaklılar alacaklarını aldıktan sonra almayı taahhüt ettiklerini, projeye olumlu oy verdiklerini ve mühlet içinde doğan borçlar için teminat istemediklerini; ancak bu şirketlerin zaten istemci şirketin hakim ortağı ve yöneticisi olan ...ın diğer şirketleri konumunda olduğunu; mahkemece gerek bu yönde ve gerek bu şirketler arasındaki alacak-borç ilişkisinin ne şekilde doğduğu hususunda bir inceleme yapılmadığını ve işlemlerin muvazaalı olduğunu,
- Komiser raporunda ödemelerin hangi gelirlerle elde edileceğine ilişkin bilgi verilmediğini ve kararın eksik incelemeye dayalı olarak verildiğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve tasdik isteminin reddine karar verilmesini istemiştir.
6. ... Başkanlığı vekili istinaf dilekçesinde:
- Teklifin uzun vadeye yayılmasına ilişkin inceleme yapılmadığını,
- İstemci şirketten 589.238,69 TL rücu, 5.205.173,50 TL kurum alacağı bulunduğunu; adi alacağı bulunmasına rağmen Kurum’a oy kullandırılmadığını,
- Davanın derdest olduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve tasdik isteminin reddine karar verilmesini istemiştir.
HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE :
İstem, konkordatonun tasdikine ilişkindir.
I- İstinaf hakkının varlığının saptanması bakımından:
Konkordatonun tasdiki kararları ancak toplantıda olumsuz oy kullanan ve tasdik duruşmasına kadar itirazlarını bildiren alacaklılar tarafından istinaf edilebilir (İİK m.308/a).
Konkordatoya itiraz kurumu İcra ve İflas Kanunu'nun 304’üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş ve duruşma tarihinin gösterildiği ilanda alacaklıların duruşmadan en az üç gün öncesine kadar yazılı olarak itiraz etmek suretiyle duruşmada hazır bulunabilecekleri hususunun ayrıca gösterileceği düzenlenmiştir. Bu şekilde itiraz etmeyen alacaklıların duruşmaya katılma hakkı bulunmadığı gibi karara karşı yasa yollarına başvurma hakkı da bulunmamaktadır.
İcra ve İflas Kanunu'nun "Konkordatonun mahkemede incelenmesi" başlıklı 304'üncü maddesinde "Komiserin gerekçeli raporunu ve dosyayı tevdi alan mahkeme, konkordato hakkında karar vermek üzere yargılamaya başlar." düzenlemesi bulunmaktadır. Buradan varılan sonuç şudur: tasdik yargılaması mahkemenin re'sen başlayacağı bir duruşmalar süreci değildir. Tasdik yargılamasına başlanması için komiserin hem raporunu ve hem de dosyayı mahkemeye tevdi etmesi gerekir. Ortada rapor yokken duruşma açılması mümkün değildir.
Somut olayda 29.12.2020 günü bir yıllık kesin mühlet verilmiştir. Buna göre mühletin sonu 29.12.2021 gününe isabet etmektedir. Mahkemece 11.10.2021 günü, henüz ortada komiser raporu yokken duruşma tarihi ilan edilmiştir.
Rapor ise bundan çok sonra 08.12.2021 günü mahkemeye tevdi edilmiştir. Bunun ayrıca alacaklılara ilan ya da tebliğ edildiği hususunda dosyada bir açıklık bulunmamaktadır. Karar duruşması 23.12.2021 günü yapılmış olup ilanla arasında sadece 15 gün bulunmaktadır ve alacaklıların bu durumda İcra ve İflas Kanunu'nun 304'üncü maddesinin birinci fıkrası anlamında itiraz etmeleri imkanından mahrum kaldığı düşünülmüş ve istinaf incelemesi yapılabilmesi için bu başlığın ilk paragrafında gösterilen itiraz koşulunun sağlandığı kabul edilmiştir (İİK m.308/a). Aşağıdaki değerlendirmeler bütün alacaklıların istinaf başvuru nedenleri çerçevesinde yapılmıştır.
II- Geçici mühlet kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu yönündeki istinaf istemlerine yönelik olarak:
Alacaklı ... ... ... AŞ vekili yasada sayılan belgelerin usulünce ve tam olarak sunulmamasına rağmen borçluya mühlet verilmesinin hukuka aykırı olduğu yönünde bir istinaf sebebi ileri sürmüştür.
İcra ve İflas Kanunu'nun 287'nci maddesinin son fıkrası uyarınca geçici mühlet talebinin kabulü, geçici komiser görevlendirilmesi, geçici mühletin uzatılması ve tedbirlere ilişkin kararlara karşı kanun yoluna başvurulamayacağı gibi aynı Kanun'un 293'üncü maddesinin birinci fıkrasına göre de kesin mühlet talebinin kabulüne ilişkin kararlara karşı yasayoluna başvurulamaz.
Bu iki düzenleme yasayollarını sadece bu kararların verildiği tarihte değil yargılama sonunda verilen nihai karar aşamasında da kapatmıştır.
Açıklanan nedenlerle ... ... ... AŞ vekilinin istinaf dilekçelerinin bu yöne ilişkin kısımlarının reddine karar vermek gerekmiştir (HMK m.346/1).
III- İtiraza uğrayan alacağın nisaba dahil edilmesi istemlerine ilişkin olarak:
İcra ve İflas Kanunu'nun 300’üncü maddesi uyarınca konkordato komiseri yazdırılan alacaklara karşı borçlunun beyanını alır. Borçlunun itiraz ettiği alacaklar çekişmeli hale gelir. Bu durumda alacaklının yapması gereken şey, alacağının itirazlı kısmının ne şekilde nisaba dahil edileceği hususunda mahkemeden karar almaktır (İİK m.302/VI). Nitekim somut olayda mahkemece bu yönde verilen kararlar dosyaya yansımıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, mahkemenin bu konuda verdiği kararlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmediği için çekişmeli alacakların ayrıca dava konusu edilmesine imkân sağlanmıştır (İİK m.308/b).
Açıklanan nedenlerle çekişmeli hale gelmiş alacakların istinaf sebebi yapılmasına ve bu tutarların bölge adliye mahkemesince belirlenmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Bunlar dışındaki itirazların tasdik kararının istinafı aşamasında ileri sürülerek nisabın yeniden oluşturulması yoluna gidilmesi mümkün değildir. Komiserlerin bu yöndeki sorumlulukları saklıdır.
... ... ... AŞ, ... ... AŞ, ... ... ve ... Başkanlığı vekillerinin bu yöne ilişkin istinaf başvuru nedenlerinin reddi gerekmiştir.
IV- Teminat deposuna ve itirazlı alacaklar için süre verilmemesine ilişkin istinaf sebeplerine ilişkin olarak:
İcra ve İflas Kanunu'nun 308/b maddesine göre itirazlı alacaklar konusunda depo kararı vermek, ilk derece mahkemesinin takdirinde olup bu yöne ilişkin istinaf itirazlarının reddi gerekmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki çekişmeli alacaklar tâbi oldukları zamanaşımı süresi içinde her zaman dava konusu edilebilir (ayrıntılı bilgi için bkz. Yazıcı, Ç.: “Adi Konkordatoda Çekişmeli Alacaklar Hakkında Dava (İİK m.308/b)”, Bankacılar Dergisi, Mart 2021, S.116, s.3-23). Anılan yasal düzenlemede ifade edilen bir aylık süre depo edilen tutardan yararlanmak için belirlenmiştir. Somut durumda depo edilmiş bir para bulunmadığından ve bu süre zaten yasa ile belirlendiğinden ilk derece mahkemesince bu çerçevede süre verilmemiş olmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
... ... ... AŞ ve ... ... vekillerinin bu yöne ilişkin istinaf başvuru nedenlerinin reddi gerekmiştir.
V- Alacaklıların diğer istinaf başvuru sebeplerinin incelenmesinde:
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 359’uncu maddesinin 3 numaralı fıkrası uyarınca dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olayın saptanmasında ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine aykırılığın da tespit edilmemesine göre kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.1 düzenlemesi gereğince alacaklılar vekillerinin diğer istinaf başvuru sebeplerinin esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM :
Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
I- Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/452 E, 2021/913K sayılı dosyasında verdiği 23/12/2021 tarihli kararına yönelik olarak:
- ... ... ... AŞ vekilinin istinaf dilekçelerinin geçici mühlet verilmesine ilişkin kısımlarının reddine,
- ... ... ... AŞ, ... ... AŞ, ... ... ve ... Başkanlığı vekillerinin alacağın nisaba dahil edilme biçimine ilişkin istinaf başvuru nedenlerinin reddine,
- ... ... ... AŞ ve ... ... vekillerinin teminat deposuna ilişkin istinaf başvuru nedenlerinin reddine,
- Alacaklılar vekillerinin esasa ilişkin diğer istinaf başvuru nedenlerinin ESASTAN REDDİNE,
2- Harç peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3- İstinaf posta giderinin istinaf edenlerden eşit olarak alınmasına, artan kısım olması halinde bunun alacaklılar arasında mahkemece iadesine,
5- Kullanılmayan avansın karar kesinleştiğinde gideri içerisinden karşılanarak iadesine.
4- HMK m. 359/4 gereğince kararın taraflara resen tebliğine; tebliğ, harç tahsil müzekkeresi yazılması ve gider avansı iadesi işlemlerinin Dairemiz tarafından yapılmasına.
20/04/2022 tarihinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda,
İİK m. 308/a gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde Yargıtay nezdinde TEMYİZ YOLU AÇIK olmak üzere OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.







I
Saygıdeğer çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı, borca batık olmayan borçlunun hangi koşullarda tenzilat konkordatosuna başvurabileceği ve somut olayda bu koşulun sağlanıp sağlanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Kararın gerekçe kısmının I, II, III ve IV numaralı bentlerine yönelik bir karşı görüşüm bulunmamaktadır.
II
İlk olarak özellikle enflasyonist ortamlarda enflasyon, kur, tahsilat gibi riskler göz önünde tutulmadan yapılan konkordato tekliflerinin, bu oranlar kadar örtülü tenzilat içerdiğini ifade etmem gerekmektedir.
İlerleyen bölümlerde istemcinin projesinde görünmeyen fakat içeriğinde bulunan tenzilatı bu çerçevede değerlendiriyorum.
III
2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu'nun iflasın ertelenmesine ilişkin hükümleri Yasa’dan çıkartılmış, mevcut konkordato hükümleri işletmelerin iyileştirilmesi ve borçların tasfiyesine imkan sağlanması amacıyla 7101 sayılı “Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla İcra ve İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” (RG 15.03.2018, 30361) ile değiştirilmiş, daha sonra bu hükümler 7155 sayılı “Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun” (RG 19.12.2018, 30630) ile tekrar değişikliğe tâbi tutulmuştur.
İcra ve İflâs Kanunu'nun 285’inci maddesini değiştiren 7101 sayılı Yasa’nın 12’nci maddesinin gerekçesinin bir kısmı şu şekildedir:
"...Borca batık olmamakla birlikte borç ödemeden aciz halinde bulunan bir borçlunun vade konkordatosu istemesi mümkündür. Diğer bir deyişle, mevcudu borçlarının tamamını ödeyebilecek durumda olan bir borçlunun mallarını o anda satarak vadesi gelmiş bütün borçlarını ödemesi mümkün değilse, o zaman borçlu borçlarını yüzde yüz, yani tamamen ödeme taahhüdünde bulunarak alacaklılarından kendisine bir mühlet verilmesini isteyebilir (vade konkordatosu). Bu durumdaki bir borçlunun normal olarak tenzilat konkordatosu isteyebilmesi mümkün olmamak gerekir, zira böyle bir teklif, ödenmesi “teklif edilen meblağın borçlunun kaynakları ile orantılı olması” şartına uygun düşmez. Fakat, hazırlık çalışmaları sırasında, mahkemelerin somut olayın özelliklerine göre değerlendirme yapabilmeleri yolunu açık tutmak gerektiği ileri sürüldüğünden, madde metnine bu yönde bir sınırlama getirilmesinden kaçınılmıştır".
IV
Bu noktada ilk olarak gerekçenin bağlayıcı olmadığı, hatta bir yorum vasıtası olarak dahi kullanılmaması gerektiği konusundaki kanaatimi ve yukarıda gösterilen ve "abesle iştigal etmeyen" yasa koyucunun yasa metnine almadığı gibi bir sonuca da bağlamadığı bu fikirlerin maksadı hakkındaki şaşkınlığımı belirtmem gerekmektedir (bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz., Karakaş, C.F.: Borca Batık Olmayan Borçlunun Tenzilat Konkordatosu İstemi ve Seçenekli Konkordato Projesi, Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Dergisi, C.XVI, 2020/3, S.47, ss.767-802).
V
Borca batık olmayan borçlunun tenzilat konkordatosu isteyemeyeceğine ilişkin gerekçeye yönelik itirazlarımı şu şekilde özetleyebilirim:
7101 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmadan önceki dönemde öğreti, borçlunun bütün borcunu ödemeye yetecek malvarlığına sahip olması halinde tenzilat isteği kabul edildiğinde “teklif edilen tutarın borçlunun mevcudu ile orantılı olması” koşulunu ihlal edeceği sonucuna varmıştı ve o dönemde teklifin varlıklarla orantılı olması koşulu değerlendirilirken (yasada açıkça zikredilmemesine rağmen) konkordatonun alacaklılara iflas halinde elde edecekleri tutardan daha fazlasını sağlaması gerektiğine işaret ediliyordu (Bkz., Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku, C.IV, 3.b., İstanbul 1997, s.3603 ve s.3731 vd.; Postacıoğlu, İ.E.: Konkordato, İstanbul 1965, s24; Tanrıver, S./ Deynekli, A.: Konkordatonun Tasdiki, Ankara 1996, s.93; Jaeger, C.: Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3.b., Zürich 1911, Art.293, n.5 s.432 ve Art.306, n.4-6, s.451 vd.).
Gelinen noktada Türk hukukundaki baskın görüş, borca batık olmayan bir diğer ifade ile varlıkları borçlarından fazla olan fakat bunları o sırada ivedilikle paraya çevirememesi nedeniyle borçlarını ödemekten âciz durumda bulunan borçlunun tenzilat istemesinin mümkün olmayacağını ve ancak borçlarının tamamını (yüzde yüzünü) fakat belirli bir vade ile ödemek zorunda olduğunu ileri sürmektedir (Bkz., Öztek, Öztek Konkordato Şerhi, Ankara 2018, m.285, n.31-34-35; Altay, S./Eskiocak, A.: Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku, 5.b., İstanbul 2019, n.93, s.130 vd.; Ulukapı, Ö.: Konkordatonun Feshi, Konya 1998, s.154; Akdeniz, M./Kayıhan, Ş.: Konkordato Hukuku El Kitabı, İstanbul 2019, s.54-55. Ayrıca bkz. Jaeger, Art.293, n.5, s.432).
Görüşlerine katıldığım ve gerekçede gösterilen yaklaşıma karşı tavrını daha net biçimde sergileyen Atalay ise “kaynak” ile “malvarlığı” kavramlarının farklı kavramlar olduğunu, nitekim 4949 sayılı değişiklikle daha önce “mevcudu ile orantılı olmak” biçiminde ifade edilen koşulun “kaynakları ile orantılı olmak” şeklinde değiştirildiğini ve “kaynak” sözcüğünün ödeme araçlarını, bir diğer ifade ile nakit kaynakları ifade ettiğini ve konkordatonun malvarlığının tasfiyesini amaçlayan bir kurum olmadığı dikkate alındığında borçlunun borçlarını varlıklarını satarak değil, faaliyetine devam ederek ve kaynak yaratarak ödemesinin amaçlandığını savunmaktadır (Atalay, O.: Konkordato Projesinin Hazırlanması, 7101 sayılı Kanun Çerçevesinde Konkordato konulu 16’ncı MİHBİR - Türk Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Birliği - Toplantısı 5-6 Ekim 2019, Adalet Bakanlığı Yayını 2019, s.9). Belirtmek gerekir ki konkordatoya yüklenen yeni işlev iyileşme olsa da borçlu elbette işletmesini tasfiye ederek de borçlarını ödeme yolunu seçebilir. Borçlunun tenzilat seçeneği engellendiğinde vade, alacaklıların tahammül sınırını aşacak şekilde uzayabilecektir; bu da konkordatonun başarısızlıkla sonuçlanması anlamına gelir.
İsviçre İcra ve İflâs Kanunu'nun “Tasdik Kararı/Şartları” başlıklı 306’ncı maddesinde de konkordatonu tasdiki için teklifin borçlunun "imkanlarıyla" orantılı olması gerektiği kabul edilmiştir. Ancak borca batık olmayan borçlunun tenzilat konkordatosu yapamayacağına ilişkin bir görüş yahut yargı kararı yeni konkordato hükümlerinden sonra kaleme alınan eserler kapsamında tespit edilememiştir. Burada kıstas alacaklıların durumunun iflasa göre daha elverişli olması şeklindedir .
İsviçre İcra ve İflâs Kanunu'nun “Adi Konkordato” başlıklı 314’üncü maddesinde de tenzilat konkordatosunun borca batık borçlularca teklif edilebileceğine ilişkin bir düzenleme olmadığı gibi yeni konkordato hükümlerinden sonra kaleme alınan eserler kapsamında öğretide ve yine Yasa değişikliği sonrasındaki yargı kararlarında da böyle bir görüş tespit edilememiştir.
VI
Gelinen noktada şu husus önem kazanmaktadır.
Borca batık olmayan borçlu ancak ödemelerini çok kısa sürede yapacak ve alacaklılarını uzun vadelerle oyalamayacaksa tenzilat isteyebilmelidir. Hem borca batık olmayıp hem de alacağı uzun vadeye yayarak ve hem de açık ya da örtülü tenzilatla borçları "buharlaştırmak" konkordatonun varmak istediği amaç olamaz.
Bu açıklamalar çerçevesinde istemcinin önerdiği yüzde 8 oranındaki faizin enflasyon oranının çok altında olduğu ve örtülü bir tenzilat içerdiği ortadadır. Üstelik borçlarını da birkaç ay içinde ödemeyi üstlenmemiş yaklaşık üç yıllık bir sürece yaymıştır.
Açıklamaya çalıştığım nedenlerle borçlunun kaynakları ile teklifinin orantılı olmadığı düşüncesinde olduğumdan, konkordatonun tasdiki yönündeki çoğunluk kararına katılamıyorum.

.....