Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, teminat mektuplarının iade edilmemesi sebebiyle ödenen komisyon bedelinin tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptâli istenmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm davalı iş sahibi vekilince temyiz olunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Uyuşmazlık, eser sözleşmesi nedeniyle dava dışı bankaya ödenen komisyon bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine yönelik davalı iş sahibi tarafından yapılan itirazın iptâli istemine ilişkindir. Davacı yüklenici vekili, davalı iş sahibi ile dava dışı Bayındır İnş. A.Ş. arasında Aydın-Denizli otoyolu ... kesiminin inşaatının yapımına dair 31.12.1998 tarihli sözleşme imzaladıklarını, davalının oluru ile söz konusu iş devraldıklarını, davalının ödenek yokluğu ve uzun süre işe başlatmaması nedeniyle sözleşmenin iptâli ve zararlarının tahsili amacıyla açmış oldukları ...Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2008/709 Esas sayılı dosyasında verilen karar uyarınca davalıya tevdi edilen teminat mektuplarının iadesine ve dava tarihine kadar ödenen komisyon bedelinin tahsiline karar verildiğini, ancak önceki davadan sonra bankaca tahsil olunan faiz ve komisyonlarının ödenmediğini, 21.01.2009 tarihli yazıyla ödenen 149.948,99 TL komisyon bedelinin 05.05.2009 tarihli yazıyla da, 18.149,98 TL"nin ödenmesinin istenmesine karşın, tahsil edemediklerini, başlatılan takibe de itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptâli ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Davalı vekili ise, davacının tek başına dava açamayacağını, ortak girişimin işi nedeniyle verilen teminat mektubu için davacının taraf ehliyeti olmadığını, sözü edilen projenin 12.12.2001 tarih ve 2001/3458 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yatırım programından çıkartılıp tasfiye ile sona erdiğini, yürürlekte olmayan sözleşme uyarınca davacının isteminin zamanaşımına uğradığı gibi, ...Asliye Ticaret Mahkemesi"nin kararı ile teminat mektuplarını iade ettiklerini, davacının 05.05.2009 tarihli yazısının idare kayıtlarında olmadığını, 18.140,98 TL için temerrüt ihtarnamesi olmadığını, davanın reddine ve kötüniyet tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

./..
s.2

15.H.D.
2015/5587
2017/1312

Mahkemece her iki teminat mektubuna ödenen komisyon bedeli olan 177.392,60 TL asıl alacak ve 66.374,60 TL işlemiş faiz üzerinden itirazın iptâline ve takibin devamına, asıl alacak üzerinden icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Taraflara arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu ve bu kapsamda davalıya teminat mektuplarının verildiği, işin Bakanlar Kurulu Kararnamesiyle yatırım programından çıkartıldığı ve tasfiyeyle sonuçlandığı, ...Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2008/709 Esas sayılı dosyasında teminat mektuplarının iadesine ve dava tarihine kadar ödenen komisyonin tahsiline karar verildiği, eldeki davaya konu takip dosyasında da, dava dışı bankaya önceki davadan sonra ödenen komisyon ücretlerinin takibe konu yapıldığı anlaşılmış olup, bu konularda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Takibe konu edilen iki ayrı teminat mektubundan 7952 numaralı teminat mektubunun dava dışı diğer ortak Güriş A.Ş."nin teminat mektubu olduğu, nitekim 05.10.20014 günlü bilirkişi kurulunun ek raporunda açıklandığı üzere ... Bankası AŞ"nin düzenlediği 18.03.2009 tarihli 2525 nolu 5.760.000 USD"lik teminat mektubunun, ortak girişimi oluşturan dava dışı Güriş A.Ş. lehine verilen 22.10.2000 tarih ve 7952 nolu 5.957.900 USD"lik teminat mektubunun devamı niteliğinde olduğu, bu teminat mektubuyla ilgili ödenen 18.072,18 TL komisyon bedelini davacının talep edemeyeceği anlaşıldığından, bu istem yönünden davanın kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
3-Dava, takipte işlemiş faiz istemiş, ancak dava açarken dava değerini 177.461,40 TL olarak asıl alacak üzerinden göstermiş, mahkemece de asıl alacak yanında işlemiş faize de hükmedilmiştir. Oysa faiz yönünden usulüne uygun ve harcı yatırılmış bir dava bulunmadığından, bu istemin kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Öte yandan, dava konusu asıl alacak üzerinden icra inkâr tazminatına hükmedilmiştir. Oysa İİK"nın 67/II. maddesi uyarınca icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için davalı borçlunun haksız olması yanında alacağın likid (hesaplanabilir) olması gerekmektedir. Oysa alacak yargılamaya muhtaç olduğu gibi, alacak hesaplamayı da gerektirdiğinden icra inkâr tazminatı koşullarının oluştuğundan sözedilemez. Bu nedenle icra inkâr tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulü de doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı iş sahibi vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 23.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.