MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatları, ücretli izin, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretleri alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, hizmet akdinin 26.05.2008 tarihinde iş yerinde yaşanan ekonomik sıkıntılar nedeniyle ihbar önellerine uyulmak sureti ile kendileri tarafından feshedildiğini, davacının yılda 365 gün, günde 18 saat çalıştığı şeklindeki iddiasının doğru olmadığını, bu çalışma şeklinin insan doğasına aykırı olduğunu, müdürlük ve koordinatörlük görevleri dolayısı ile ve işvereni temsil eden yönetici pozisyonunda olması nedeniyle kendisine en yüksek dereceden ücret ödendiğini, bu nedenle normal bir işçi gibi düşünülemeyeceğini, mesaisinin normal bir işçiden farklı olduğunu ve kendisi tarafından oluşturulduğunu, bu nedenle fazla mesai, hafta tatili ve bayram mesailerine dair taleplerinin reddinin gerektiğini, davacıya işten ayrıldığı sırada kendisine ödenmesi gereken, ücretinin, kıdem tazminatının ve izin ücretinin, tüm nakdi ve ayni haklarının ödendiğini, tüm hakları ödenen davacının ibraname imzalayarak ayrıldığını, hiçbir hak ve alacağının kalmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı sebebe dayanmaksızın feshedilmesi ve kıdem tazminatının eksik ödenmiş olması sebebi ile bakiye kıdem tazminatı talebinin kabulüne; davacıya ihbar öneli tanındığından ihbar tazminatı talebinin reddine; davacının kullandırılmayan ve karşılığı ödenmemiş olan yıllık ücretli izin süresi esas alınarak izin ücreti talebinin kabulüne; davacının çalıştığı süre boyunca fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil çalışması yaptığı anlaşılmakla birlikte, karşılığının ödendiği ispat edilemediğinden zaman aşımına uğramayan dönem için ve davacının çalıştığı süre, yapılan işi vasıf ve mahiyeti, bu süre içerisinde sürekli aynı oranda fazla mesai yapılmasını gerektirir bir iş olmaması, davacının üst düzey çalışan olması sebebi ile zaman zaman mesaide esnek olabileceği, raporlu ve mazeret izinli olduğu günler de dikkate alınarak fazla mesai genel tatil ve hafta tatili ücreti hesabndan takdiren 1/4 oranında indirim yapılmak sureti ile bu alacakların kısmen hüküm altına alınması gerektiği; buna göre davacının davasının kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği; (ancak davalı vekalet ücreti taktir edilir iken zaman aşımı sebebi ile reddedilen tutarın davalı vekalet ücretine esas alınan hesaba eklenmesinin yerinde olmadığı, zira davalı vekilince dava dilekçesine karşı verilen cevap dilekçesinde zaman aşımı itirazında bulunulmamış olup davalının bu tutumu sebebi ile davacı tarafından tüm dönem ile ilgili ıslah yapıldığı, yani davacının cevap dilekçesinde zaman aşımı itirazında bulunmamasının davacının tüm çalışma dönemi için ıslah dilekçesi verilmesine sebebiyet verdiği, bu nedenle de kendi tutumu ile lehine fazla vekalet ücreti oluşumuna sebebiyet vermesinin hakkaniyete de uygun düşmediği) kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Mahkemece, davacının ıslah dilekçesinde faiz talep edilmemesine rağmen hüküm altına alınan alacakların ıslah edilen bölümlerine ıslah tarihinden itibaren faiz uygulanması hatalıdır.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir (Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda davacı, olağan dışı fazla çalışma yaptığı iddiasıyla fazla çalışma ücreti talep etmektedir. Davacı işçinin, iş yerinde üst düzey yönetici konumunda çalıştığı, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin kendisine ödendiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Üst düzey yönetici konumunda olan davacıya aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunmadığından yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı yoktur. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimat verilmediğine göre iş yerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Yukarıdaki ilke ve açıklamalar doğrultusunda davacının fazla çalışma ücreti talebinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile talebin kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
4- Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9. HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin iş yerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
Mahkemece fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin hesabında davacının son ücreti bilindiği halde bilirkişi raporundaki hesaplamadan ayrı olarak bilinen son ücret asgari ücrete oranlanmak suretiyle geçmiş dönemlere ilişkin fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin hesaplanması yerine geçmişe doğru enflasyon oranında indirim yapılarak geçmiş dönem ücretlerinin belirlenmesi hatalıdır.
5- Yasada açıkça yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinden, aleyhine hüküm kurulan taraf sorumludur. Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır. Aleyhine hüküm verilenler birden fazla ise mahkeme yargılama giderlerini, bunlar arasında paylaştırabileceği gibi, müteselsilen sorumlu tutulmalarını da kararlaştırabilir.
Gereksiz yere davanın uzamasına veya yargılama giderine sebebiyet veren taraf, davada lehine karar verilmiş olsa dahi, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. Bir kişi davada sıfatı olmadığı hâlde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltıp kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği durumlarda, davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddi hâlinde davalı yararına yargılama giderlerine hükmedilemez.
Mahkemenin, davalı vekalet ücreti taktir edilir iken zaman aşımı sebebi ile reddedilen tutarın davalı vekalet ücretine esas alınan hesaba eklenmesinin yerinde olmadığı, zira davalı vekilince dava dilekçesine karşı verilen cevap dilekçesinde zaman aşımı itirazında bulunulmadığı, davalının bu tutumu sebebi ile davacı tarafından tüm dönem ile ilgili ıslah yapıldığı, yani davacının cevap dilekçesinde zaman aşımı itirazında bulunmamasının davacının tüm çalışma dönemi için ıslah dilekçesi verilmesine sebebiyet verdiği, bu nedenle de kendi tutumu ile lehine fazla vekalet ücreti oluşumuna sebebiyet vermesinin hakkaniyete de uygun düşmediği, şeklindeki gerekçesi yasal değildir. Davalının cevap dilekçesini ıslah yoluyla zaman aşımı definde bulunması olanaklıdır. Mahkemece de davalının zaman aşımı defi kabul edilerek buna göre uygulama yapılmıştır. Davanın taraflarından aleyhlerine işlem yapmaları beklenemeyeceği gibi, bu durum hayatın olağan akışına da aykırıdır.
Mahkemenin davalı lehine davada reddedilen miktarlar bakımından vekalet ücreti hesaplanmak gerekirken yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04/04/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.