MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde RESEPSİYON ŞEFİ OLARAK 1 Nisan 1999 tarihinde işe başladığını, 29.04.2008 tarihine kadar çalıştığını, davacının işine 29.04.2008 tarihinde bildirimsiz ve tazminatsız olarak son verildiğini, net 1.000 TL ücretle çalıştığını, davacının çalışma saatlerinin 08.00-23.00, 24.00 arası olduğunu, sürekli çalışma günlerinde 6-7 saat fazla mesai yaptığını, bununla ilgili yasal haklarının ödenmediğini, davacının 2006-2007 yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, 2008 Nisan ücretinin ödenmediğini, davacının 2005-2006-2007 yıllarında turizmin yoğun olduğu dönemlerde her yıl 20 tane hafta tatili iznini kullanmadığını, buna dair ücretlerinin de ödenmediğini iddia ederek, fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili ve 2008 Nisan ayı ücret alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkili şirkete ait otel işyerinde 01/04/1999-29/04/2008 tarihleri arasında ön büro departmanında çalıştığını, davacının 27/04/2008 tarihinde otel yönetimine ve departman amirine bilgi vermeden işbaşı yapmadığını, 29.04.2008 tarihinde otel yönetimi tarafından aranarak neden işe gelmediğinin sorulduğunu, bunun üzerine davacının 29.04.2008 tarihinde otele gelerek, 27.04.2008 tarihinde taşınırken merdivenden düştüğünü beyan ederek doktora gitmek üzere vizite kağıdı alıp otelden ayrıldığını, vizite kağıdının kullanım süresinin 2 gün olmasına rağmen, davacının 29.04.2008 tarihinden sonra bir daha işbaşı yapmadığını, davacının işe gelmediği 27.04.2008 ile 29.04.2008 tarihleri arasında işverene haber vermeksizin otel lojmanını boşaltıp ayrıldığını, davacının 29.04.2008, 30.04.2008, 01.05.2008, 02.05.2008, 03.05.2008, 04.05.2008 ve 05.04.2008 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz işe gelmediğine dair şirketçe usulüne uygun devamsızlık tutanakları tutulduğunu, işverence davacıya noter kanalıyla işe davet ihtarnamesi gönderildiğini, ihtarnamenin tebliğ edildiğini, davacının işe devamsızlığı ile ilgili haklı bir gerekçe bildirmediğini ve işbaşı yapmadığını, davacıya tekrar noter ihtarnamesi ile iş akdinin feshedildiğinin bildirildiğini, davacının işe devamsızlığı ile ilgili haklı bir neden bildirmediği gibi, işe davete icabet etmediğini, müvekkili şirketten ayrıldıktan sonra davacının Side Park Otelde işbaşı yaptığını tespit ettiklerini, ayrıca davacıya 21.07.2007 ve 24.07.2007 tarihleri


arasında toplam 6.500 TL avans verildiğini, kendisine daha iyi şartlarda çalışma koşulları bularak işyerinden ayrılarak avansı dahi kapatmadan işyerinden ayrıldığı için müvekkili şirketin zor durumda kaldığını ve maddi kaybının söz konusu olduğunu, davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin yersiz olduğunu, davacının aylık brüt ücretinin 1.000 TL olduğunu, davacının tek taraflı ve haksız olarak iş akdini kendisinin feshettiğini, davacının fazla mesai yapmasının söz konusu olmadığını, çalışma düzeninin 8 saatlik vardiyalara bölündüğünü, fazla mesai alacağı olduğu takdirde tahakkuk ettirilerek ödendiğini, imzası ile tasdik ettiği dönem bordroları ve ücret hesap pusulalarının aksini yazılı belge ile kanıtlaması gerektiğini, davacının çalıştığı süre zarfında hafta tatili izinlerini kullandığını, hak ettiği yıllık izinlerini kullandığını, 2006-2007 yılı yıllık izin alacağı bulunmadığını, davacının 2008 Nisan ayı ücretinin ödendiğini, ücret alacağı bulunmadığını, davacının işçilik alacaklarının zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının 01/04/1999 tarihinde davalı iş yerinde çalışmaya başladığı, bu çalışmasını çıkış yapılan 29/04/2008 tarihine kadar sürdürdüğü, davacının en son brüt günlük ücretinin 33,33 TL olduğu, iş yerinde davacı tarafından imzalı SSK işe giriş bildirgeleri, hizmet cetveli, aylık bildirgeler ve iş müfettişliği raporuna göre davalı iş yerinde 01/04/1999-29/04/2008 tarihleri arasında fasılalarla toplam 8 yıl 9 ay 7 gün süre ile çalıştığı, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunu ispat külfeti davalı iş verene ait olmakla tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporu ile birlikte değerlendirildiğinde, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin davacı tanıklarının davacının işten ayrılış sebebi hakkında net beyanlarının bulunmaması karşısında davalı tanık beyanlarının net olması ayrıca davalının 05/05/2008 tarihli davacıyı işe davet ettiğine dair ihtarının bulunması bundan önce davacının 27/04/2008 tarihinde vizite alarak işyerinden ayrılması bir daha da işe gelmemiş olması karşısında davacının kıdem ve ihbar tazminatlarını alma hakkının bulunmadığı kanaatiyle davanın kısmen kabulü ile, ücret, fazla mesai, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.



İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, Davacı tanık beyanlarından davacının üçlü vardiya sistemi ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Üçlü vardiya sistemi ile çalışılan işyerinde fazla mesai yapıldığı iddiası yazılı belge veya eşdeğer kuvvette delillerle kanıtlanmak zorundadır. Dosyada bu anlamda delil bulunmadığından davacının fazla çalışma ücreti talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.
F) Sonuç:
Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.04.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.