BAM Hukuk Mahkemeleri Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi 2020/1039 Esas 2022/783 Karar Sayılı İlamı

T.C. GAZİANTEP BAM 17. HUKUK DAİRESİ
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2020/1039
KARAR NO : 2022/783

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 26/02/2020
NUMARASI : 2019/553 Esas- 2020/286 Karar
DAVACI : ... - TC: ...
VEKİLİ : Av. ...
.
DAVALI : ... -
VEKİLİ : Av. ...
..
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 21/04/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 21/04/2022

Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/02/2020 tarih, 2019/553 Esas ve 2020/286 Karar sayılı kararı aleyhine davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulduğundan dosyanın yapılan incelemesi sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin boya ve dekorasyon işini yaptığını, davalı ile aralarındaki sözleşmeye göre müvekkilinin üzerine düşen edimleri yerine getirerek işi teslim ettiğini, ancak davalı tarafın üzerine düşeni yapmaktan kaçınarak borcunu ödemediğini, bu nedenle davacı müvekkilinin takip başlattığını, davalı tarafın ise takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu, sözleşme hükümlerine göre 100.000,00 TL’lik kısmın ödenmediğini, karşı tarafın işin tesliminde itirazda bulunmayarak iş teslim belgesini imzalandığını, davalının bu imzaya da itirazının bulunmadığını açıklanan nedenlerle davalının haksız itirazının iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Tebligat Kanunu 35. maddeye göre yapılan tebliğin usulsüz olduğunu, davadan haricen haberdar olduklarını, kurulan iş ilişkisinden kaynaklı olarak müvekkili firmanın taraflarına borçlu olunduğu iddiasının soyut iddiadan ibaret kaldığını, alacaklı olunduğuna dair fatura teslim belgesi veya ticari defter kaydının bulunması gerektiğini, davacı tarafın yükümlülüklerini yerine getirmediğini, alacağın varlığına ilişkin defter incelemesi yapılması gerektiğini, işin yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise tamamlanıp tamamlanmadığı, taahhüt edilen işin hangi oranda yapıldığı gibi iddiaların ispatlanmaksızın likit alacak varmış gibi talepte bulunmanın haksız olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne, davalı tarafından... Müdürlüğü...Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden devamına, asıl alacağın ... %20’si oranında icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
İstinaf talebinde bulunan davalı vekili dilekçesinde özetle; davanın görevsiz mahkemede açıldığını, tüketici mahkemelerinde açılması gereken davanın ticaret mahkemelerinde açılmasının hatalı olduğunu, müvekkiline çıkarılan tebligatın usulsüz olduğunun tespit edildiğini ancak mahkemece bu hususta bir şey yapılmadığını, usulsüz tebliğ ile yapılmış işlemlerin iptal olması gerektiğini, böyle bir durumda yapılan keşif ve tanık beyanlarının yeniden alınması gerektiğini, ancak mahkemece daha evvel yapılan işlemlerin geçerli sayılması ile davalı müvekkilinin savunma haklarını kısıtladıklarını, davacı tanıklarının dinlendiğini ancak davalı tanıklarının dinlenmediğini, bu durumda adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğini, bir diğer husus ise davacı taraf itirazın kısmen değil tamamen iptalini talep ettiğini, bu nedenle harcı tamamlaması gerektiğini, mahkemenin bu hususu göz ardı ederek davanın tam kabulüne karar verdiğini, bu durumunda usul ve yasalara aykırı olduğunu, davacı tarafın kendisini tacir olarak tanıttığını, mahkemece tacir olup olmadığının araştırılmadığını, davacı tarafın sözleşme konusu işi ifa ettiğine dair fatura veya benzeri delilleri sunmasının bile beklenmeden davanın kabul edildiğini, eksik inceleme ile mahkemece karar verildiğini, eserin tamamlanıp tamamlanmadığının araştırılmadığını, alacak hesabının da yapılmadığını beyan ederek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.
HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda;
6102 sayılı TTK hükümlerine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (TTK 11/1). Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir (TTK 11/2). Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten gerçek kişiye tacir denir (TTK 12/1).İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır (TTK 15/1).
5362 nolu Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinde Esnaf ve Sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler, olarak tanımlanmıştır.
TTK 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret siciline kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını göstermediğinden esnaf sayılmasını gerektirmez.
.... tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan ... tarihli .... sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesinde belirtilen hadlerden, 1. ve 3. bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2. bendeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiş olup taraflar arasındaki sözleşmenin imzalandığı tarih olan 2018 yılı için yıllık brüt hasılata göre... TL, yıllık alış miktarına göre...TL ve yıllık satış miktarına göre ... TL olmak üzere sınırlar belirlenmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.
6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve istinaf aşamasında Bölge Adliye Mahkemelerince re'sen incelenir.
Bu kuralın tek istisnası, 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/4. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre, yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk mahkemelerine açılan davalarda görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmeyecektir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; taraflardan davalı ticaret şirketi olduğundan TTK 16. maddeye göre tacirdir. Dosyada davacı gerçek kişi olup; davacının tacir olup olmadığı hususunda bir araştırma yapılmaksızın mahkemenin görevi yönündeki dava şartı incelenmeksizin karar verilmesi hatalı olmuştur.
Ayrıca, 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre, Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanları, yargı harçlarına tabidir (2. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınır (15. md.). Değer tâyini mümkün olan hallerde dava dilekçelerinde değer gösterilmesi mecburidir. Gösterilmemişse davacıya tespit ettirilir. Tespitten kaçınma halinde, dava dilekçesi muameleye konmaz (16/3. md.). Noksan tespit edilen değerler hakkında 30'uncu madde hükmü uygulanır (16/4. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınır (21. md.). Harçlar Kanunu 28. maddeye göre (1) sayılı tarifede yazılı nispî karar ve ilâm harcının 1/4'ü peşin alınır (28. md.). Yargılama sırasında tespit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o oturum için yargılamaya devam olunur, takip eden oturuma kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilâm harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 150. maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın işleme konulması noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır.(30. md.). Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz (32. md.). HMK'nın 120/1. maddeye göre de davacı, yargılama harçlarını mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Harç kamu düzenine ilişkin olup mahkemece gözetilmesi gerektiği gibi istinaf nedeni olarak ileri sürülmese bile Bölge Adliye Mahkemelerince resen gözetilmesi gerekir.
Eldeki davada, icra takibine davalının itirazın iptali istenilmiş olup icra takibi .... asıl alacak, .... TL işlemiş faiz olmak üzere toplam ...TL üzerinden başlatılmasına rağmen dava açılırken dava değeri .... TL olarak gösterilerek bu miktar üzerinden 44,40 TL peşin nispi harç yatırılmıştır. UYAP kayıtlarından yapılan inceleme neticesinde de davacı tarafından ....tarihinde 1.666,35 TL tamamlama harcının yatırıldığı anlaşılmaktadır. Dava açılırken dava değerine göre 3.404,73 TL peşin nispi harcın yatırılması gerekirken tamamlama harcıyla birlikte 1.710,75 TL harç yatırılmış olup; mahkemece davacı tarafa 1.693,98 TL eksik nispi harç tamamlatıldıktan sonra mahkemenin görevi de incelenerek işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken anılan usulil eksiklikler giderilmeden yargılamaya devam edilmesi doğru olmamıştır.
Davalı vekilinin sair itirazları incelenmeksizin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenlerle kabulüne, mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a,4,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle; Gaziantep 2. Ticaret Mahkemesi'nin 26.02.2020 Tarih ve 2019/553 Esas - 2020/286 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a,4,6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-Davalı taraftan tahsil edilen istinaf karar harcının istek halinde iadesine,
4-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
5-Duruşma açılmadığından istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK 'nın 353/1-a ve 362/1-g maddeleri gereğince KESİN olarak oybirliği ile karar verildi.

Başkan Üye Üye Katip
... ... ... ...