Mahkemesi :Gaziantep 3. İş Mahkemesi
Tarihi :06.06.2013
No :2010/505-2013/428


Dava, davacının 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılığının 3371 gün olduğunun tespiti ile 04.06.2010 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı tahsisi istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesindeki; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği 1479 sayılı Yasanın 24 ve 25 maddeleridir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Davaya konu somut olayda; davacı, Kurumca, vergi, oda ve sicil kayıtlarına dayalı olarak, 02.05.1985-08.03.1989, 01.05.1990-31.07.1992, 26.05.2003-01.03.2011 tarihleri arasında zorunlu, 09.03.1989-30.04.1990, 01.08.1992-28.02.1993, 28.07.1995-05.06.1996 ve 06.06.1997-28.02.1998 tarihleri arasında isteğe bağlı sigortalı olarak kabul edilmekte olup, 01.03.1993-28.02.2010 tarihleri arasındaki 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılık sürelerinden 23.05.2005-28.02.2010 tarihleri arasındaki dönemin 1479 sayılı Kanuna tabi zorunlu sigortalılık süreleri çakışması nedeni ile Kurumca kabul edilmediği ve tahsis talebinin ret edildiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece öncelikle, HMK’nın 31. maddesi gereğince davacı asil isticvap edilip talebi açıklattırılarak, 3371 günlük tespitini istediği süresinin hangi tarihler arasını kapsadığı belirlenmelidir. Sonrasında, açıklanan talebe göre davacının 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılığının iptalini istediği dönem belirlenmeli ve davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalığının başlatıldığı tarihte yukarıda açıklanan 3165 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlükte olup, ihtilaf konusu olan 01.10.2008 tarihi öncesindeki sürede sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve meslek kuruluşuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

01.10.2008 tarihi sonrasındaki dönem yönünden ise, davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4. ve devamı maddeleridir.

5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasında “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;
…
b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;

1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar,

2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,
…
sigortalı sayılırlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan düzenleme ve devamındaki “Sigortalılığın Başlangıcı” başlığını taşıyan 7. madde hükümlerine göre, “...kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar” olarak nitelendirilen çalışanlardan “gerçek ve basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan “esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadırlar.

Anılan dönemde sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, bu düzenlemeler doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve Esnaf Sanatkar Sicil Memurluğuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Bu açıklamalar ışığında davacının zorunlu 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalı olması gereken dönem belirlendikten sonra, 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılık süreleri ile çakışma bulunması halinde ise, 01.10.2008 tarihi öncesi dönem yönünden sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılığın söz konusu olmaması nedeniyle, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin kişinin hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı hususunda, vergi ve maliye kayıtları getirtilmek, belirtilen dönemde beyan edilen gelirler saptanmak suretiyle bu çerçevede davacı; emek ve mesaisini ağırlıklı olarak hangi sigortalı çalışmaya tahsis ediyorsa, ekonomik yönden geçimini hangi çalışmadan sağlıyorsa o çalışmaya üstünlük tanınmalı, davalı Kuruma 506 sayılı Yasa kapsamında bildirilen hizmetlerin eylemli olup olmadığı araştırılmalı, davacının ekonomik yönden yaşamına etkin olan çalışmanın hangisi olduğu kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmelidir. Bu belirlemeden sonra, 01.10.2008-28.02.2010 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise, anılan tarihte yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53. maddesinin birinci fıkrasında, sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağı belirtilmiş olup, 01.10.2008 öncesi yukarıda açıklanan ilkelere göre belirlenen gerçek ve fiili çalışmanın tabi olduğu sigortalılık gözetilerek önce başlayan sigortalılığa değer verilerek, varılacak sonucuna göre çakışan dönemde davacının tabi olduğu sigortalılık belirlenmelidir.

Bu bağlamda 5510 sayılı Yasanın 53. maddesinde, 13.02.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunun 33. maddesi ile yapılan değişiklik üzerinde de durmakta yarar vardır. Anılan değişiklik ile, 53. madde “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır..." şeklinde değiştirilmiş ise de; 6111 sayılı Kanunun yürürlüğe dair 215/b. maddesindeki, "...33...maddesi yayımı (25.02.2011) takip eden ayın birinci günü (01.3.2011)yürürlüğe girer." düzenlemesi ile, "Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla yapılan değişiklikler, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanmaz." şeklindeki aynı yasanın geçici 33. maddesi gözetildiğinde, uyuşmazlığın çözümünde, 5510 sayılı Kanunun 53. maddesinin, 6111 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki halinin esas alınacağı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede davacının sigortalılık süreleri belirlendikten sonra, Kurumdan tahsis talebinin varlığı araştırılmalı, bulunmaması halinde dava dilekçesinin tahsis talebini de kapsadığı kabul edilmeli, yaşlılık aylığı tahsisi şartları irdelenerek, süre yönünden tahsis şartlarının varlığı halinde ise, 1479 sayılı Yasanın 35. maddesinin yaşlılık aylığı tahsisi için “… sigortalının; … talepte bulunduğu tarihte prim ve her türlü borçlarını ödemiş olması … şarttır.” hükmü gözetilerek, yaşlılık aylığı tahsisinde esas alınacak sürelere yönelik prim borcunun bulunup bulunmadığı araştırılarak, varlığı halinde, usul ekonomisi gözetilerek davacıya anılan borcu ödemesi için makul süre verilerek, prim borcunun ödenmesi halinde, ödeme tarihini takip eden ay başından itibaren yaşlılık aylığı tahsisinin gerektiği göz önünden bulundurularak, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 07.04.2014 gününde oy birliğiyle karar verildi.