MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı ve karşı davalı, ihbar tazminatı alacağının ödetilmesine, davalı ve karşı davacı ise; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine, karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, asıl davayı hüküm altına almış, karşı davayı ise; kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı ve karşı davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


Y A R G I T A Y K A R A R I


A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalının müvekkili şirkete ait ....Hotelde 16/01/2006 ile 11/12/2007 tarihleri arasında kat departman müdürü olarak çalıştığını, davalının en son 11/12/2007 tarihinde özel nedenlerden dolayı istifa ettiğini, davalıya....Noterliği"nin 13/12/2007 tarih ve 44835 numaralı ihtarnamesi ile bildirim önellerine uygun olarak çalışmasının istendiği fakat davalının görevine dönmediğini, davalının en son brüt maaşının 1.200,00 TL olduğunu beyan ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 1.321,20 TL ihbar tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı karşı davacı ... 30/05/2008 tarihinde karşı dava açmak suretiyle 16.01.2006 tarihinden itibaren Davalı Şirkete ait Alba Resort / Otel işyerinde "Hausekeeping Departman Müdürü" olarak çalışmaya başladığını, hiçbir haklı neden bulunmadığı halde iş akdinin 11.12.2007 tarihinde sona erdirildiğini, hak ettiği halde ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmediğini, son aylık ücretinin 1.750,00 TL. olduğunu, tüm çalıştığı sürede hafta tatilleri ile Dini ve Resmi Bayram günleri de dahil günde 4-5 saat fazla mesai yaptığını, bu çalışma1arına ait ücreti ile son aya ait ücretinin de ödenmediğini ileri sürmüş ve fazla talep hakkı saklı kalmak kaydı ile şimdilik 100,00 TL. ihbar tazminatı, 100,00 TL. kıdem tazminatı, 100,00 TL. Aralık.2007 ayı ücreti, 500,00 TL. fazla mesai ücreti, 100,00 TL. hafta tatili ücreti ve 100,00 TL. bayram ücretleri olmak üzere toplam 1.000,00 TL."sının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.



B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili Davacı tarafın savunmalarının haksız ve yersiz olduğunu, müvekkilinin istifa etmediğini, davacı tarafından bildirimsiz ve tazminatsız işten çıkarıldığını, davacı otelin genel müdürü tarafından sebepsiz ve yersiz müvekkiline hakaret edildiğini, gurur kırıcı sözler sarf edilmek sureti ile işten tazminatsız ve bildirimsiz çıkarıldığını, müvekkilinden baskı ile özel nedenlerden dolayı ayrılıyorum diye belge alındığını, bu belgenin gerçeği yansıtmadığını, ayrıca müvekkilinin verdiği belgede tüm haklarını saklı tuttuğunu, istifa etmediğini, işveren tarafından bildirimsiz ve tazminatsız işten çıkarıldığını, bu sebeple müvekkilinin bildirim önellerine uyması gerekmediğini ve müvekkilinin yasal haklarının ödenmesi için...Noterliği"nin 2007/19650yevmiye numaralı 12/12/2007 tarihli ihtarname gönderdiğini, davacının müvekkilinin yasal haklarını ödemediğini ve.... İş Mahkemesinde müvekkili aleyhine 2008/145 esas sayılı dosya ile işbu davayı açtığını, müvekkilininde .... İş Mahkemesinde 2008/198 esas sayılı dosya ile yasal haklarının ödenmesi için tazminat davası açtığını beyan ederek müvekkili hakkında açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı karşı davacının açtığı 2008/198 E sayılı dosya celp edilerek incelenmiş ve her iki davanın taraflarının aynı olup dava konusunun aynı sebepten kaynaklandığı, böylece her iki dosya arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu,yargılamanın birlikte yürütülmesinin faydalı olacağı anlaşılmış olmakla, ilgisi sebebiyle bu davanın Mahkemenin 2008/145 Esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine karar verildikten sonra yapılan yargılama neticesinde asıl davanın kabulüne, karşı davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davacı karşı davalı temyiz etmiştir
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. ESAS NO : 2010/45483
Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda; kayda dayalı tespit yapılmadığı halde fazla çalışma ve tatil ücretlerinden yukarıdaki ilke kararı uyarınca hakkaniyete uygun bir miktar indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, kararın bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.