Danıştay 4. Daire 2019/1499 Esas 2021/3939 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/1499
Karar No : 2021/3939

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Müteahhitlik faaliyetiyle iştigal eden davacı adına, gayrimenkul satışından elde ettiği ticari kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2008 yılı gelir vergisi ve 2008/7-9 dönemi geçici vergi ile bir kat kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; olayda, …'e satıldığı belirtilen bir adet daire satış fiyatının 45.000,00 TL olduğunun … ve alıcı nezdinde tutulan tutanakla belirlenmesinden hareketle diğer satışların da bu bedel üzerinden değerlendirilerek matrah belirlenmesinde, diğer satışlara ilişkin araştırma yapılmamış olması, varsayım üzerinden değerlendirmede bulunulması, …’e yapılan satışa ilişkin 14/12/2011 tarihli tutanaktaki gerçek satış bedelinin 35.000,00 TL olduğu yönündeki satıcı ve alıcı beyanlarının nazara alınmamış olması nedenleriyle yasal isabet bulunmadığı, bununla birlikte, …'e 23/07/2008 tarihinde yapılan satışın gerçek değerinin 45.000,00 TL olduğu usulüne uygun saptandığından, bu satış bedelinin Danıştay'ın yerleşik içtihatları uyarınca %20'si kâr kabul edilmek suretiyle belirlenecek 9.000,00 TL matrah üzerinden 2008 yılı için hesaplanacak (7.800 TL'si için 1.170 TL, fazlası için %20, 9.000 - 7.800 = 1.200 x %20 = 240 TL, 1.170 TL + 240 TL =) 1.410,00 TL'ye isabet eden gelir vergisi ve bir kat kesilen vergi ziyaı cezası ile 2008/7-9 dönemi için bulunacak (9.000 x %15 =) 1.350,00 TL'ye isabet eden geçici vergiye bağlı bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık, bu tutarları aşan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergiye bağlı vergi ziyaı cezası ile mahsup süresi geçen geçici vergi aslında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : …’e yapılan daire satışının 2009/8 dönemine ilişkin Bs formu ile bildirildiği, arsa sahibi ile alıcı nezdinde tutulan tutanakların dikkate alınamayacağı, inşaat devam ederken arsa payı satış tarihi dikkate alınarak karar verildiği, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı, temyize konu kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davacının tapuda gerçekleşen devir işleminin karşılığı olarak satış ücretini aldığı ve bu ücreti yasal defterlerine kaydettiği, vergiyi doğuran olayın 2008 ve 2009 yıllarında gerçekleştiği, dava konusu işlemlerin yasal ve yerinde olduğu, temyize konu kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının geçici vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasının oyçokluğuyla, diğer kısımlara ilişkin hüküm fıkrasının oybirliğiyle ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/09/2021 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen Mahkeme kararının ilgili kısmının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, bu kısmın onanmasına ilişkin Dairemiz kararına katılmıyorum.