Davacı Kartal İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. ile davalı ..., ihbar olunan Hastelsan San. ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki davadan dolayı Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 17.03.2015 gün ve 2012/398-2015/242 sayılı hükmü onayan Dairemizin 10.03.2016 gün ve 2015/2675-2016/1583 sayılı ilâmı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair kararı davalı tarafından temyiz edilmiş, Dairemizin 10.03.2016 gün, 2015/2675 esas ve 2016/1583 karar sayılı onama ilâmına karşı yine davalı vekili tarafından süresi içersinde karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilâmında benimsenen gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı vekilinin diğer karar düzeltme istemlerine gelince;
Taraflar arasındaki sözleşmenin konusu; Kapalı Spor Salonu ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi olmasına göre uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup davanın çözümlenmesinde uygulanması gereken hükümler, sözleşme tarihi itibarıyla mülga 818 sayılı BK"nın 355 ve devamı maddeleridir. Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK"nın 359-363 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 818 sayılı BK"nın 360. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu"nun 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def"i olarak ileri sürebilir. 360. maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın
./..
s.2

15.H.D.
2016/2352
2017/1249

giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir. Ayıp nedeniyle seçim haklarının olayın mahiyetine uygunluğunu değerlendirmek hakimin yetkisinde olup kullanılan seçim hakkına rağmen, hakim diğer seçim haklarına göre karar verebilir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; paslanmaz çelik imalâtı yapılıp teslim edilmiş ve halen kullanılmakta ise de, sözleşmede kararlaştırılan vasıfta olmadığı ve idare tarafından da bu ayıp nedenle bedelinin ödenmediği anlaşılmıştır. Davalı idare işin ayıplı imâl edilmesi nedeniyle ayıptan doğan seçim haklarını kullanabilir ise de idare sözleşmeden dönmemiş ve bu ayıplı ifaya rağmen eseri teslim almış ve kullanmakta olduğundan seçim hakkının bedel tenzili yönünde kullanılması gerekir. Bedel tenzili hesabında işin ayıplı değeri ile ayıpsız değeri arasındaki fark hesaplanarak iş bedelinden indirilmelidir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda sözleşme ve şartnamede öngörülen "A151316L" paslanmaz çelik imalatı ile "A151316" paslanmaz çelik imalatı arasında % 80 fiyat farkı olduğunun belirlendiği ve davacı tarafça 12.02.2015 tarihli duruşmada itiraz edilmeyerek kabul edildiği ve bu rapora göre davanın kabulü istenildiğinden öngörülen ile yapılan paslanmaz çelik arasındaki fiyat farkı ve oranı kesinleştiğinden, pursantaj oranına göre Sözleşme ve Teknik Şartnamede öngörülen nitelikte paslanmaz çelik malzemesi için belirlenen 626.764,97 TL"nin % 80"i oranında indirim yapılarak bulunan 125.352,99 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde daha fazla miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
Mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulması gerekirken onandığı bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin onama ilâmının kaldırılması ve mahkeme kararının bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle karar düzeltme talebinin kabulüyle Dairemizin 10.03.2016 gün, 2015-2675 Esas ve 2016-1583 Karar sayılı onama ilâmının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün davacı yararına BOZULMASINA, 21.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.