İtiraz Eden :Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
İtiraz Edilen Daire Kararı :Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 27.09.2019 gün ve 2019/3277 esas, 2019/5933 sayılı kararı
İtirazla ilgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesinin 07.06.2018 tarih ve 2018/18 - 2018/160 sayılı kararı
İtirazla ilgili Hüküm : 3713 sayılı TMK"nın 7/2-2 cümle,5237 sayılıTCK"nın 43/1, 62/1, 51, 53/1-2-3/1 cümle, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet erteleme - hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığına

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
I) İTİRAZ KONUSU:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.02.2019 tarih 2019/16817 sayılı yazısı ile yapılan Kanun yararına bozma istemine yönelik Dairemizce verilen 27.09.2019 gün ve 2019/3277 Esas, 2019/5933 sayılı kararının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.02.2020 tarihli yazısı ile yeniden incelenerek CMK"nin 308/3. maddesi çerçevesinde talebe uygun şekilde düzeltilmesi, talebin uygun bulunmaması durumunda itirazın değerlendirilmesi için dava evrakının Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi talep edilmiştir.
II) İTİRAZ NEDENLERİ:
Mezkur ilama Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.02.2020 tarihli 2019/16817 sayılı yazısı ile;
İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık; Mersin 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.06.2018 tarihli ve 2018/18 esas, 2018/160 sayılı mahkûmiyet hükmü yönünden, 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilemeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Sanık hakkında kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile kanun koyucu, belirli şartların gerçekleşmesi halinde kişilerin işledikleri bir takım suçlardan dolayı adli yönden lekelenmemeleri için bir fırsat tanımak istemiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunda mahkeme, sanık hakkında devam eden kovuşturma sonucunda, belirli bir cezayı aşmayan müeyyideye hükmetmesi halinde, suça meyilli olmayan sanığa bir şans vererek bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verip, toplum nazarında da lekelenmemesini sağlayabilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde dava dosyası derdest olmaya devam etmektedir. Derdest olan dava kapsamında belirlenen deneme süresi içerisinde, sanık hakkında verilmiş ancak kesinleşmemiş olan hüküm, açıklanmamıştır. Hükmün muhatabı olan failin, sanık sıfatı, deneme süresi müddetince devam edecektir.
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.05.2018 tarihli 503-199 , 16.05.2017 tarihli 399-274 karar, 19.02.2008 tarihli 346–25 sayılı kararlar başta olmak üzere birçok kararında açıkça belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile Devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
5271 sayılı CMK"nın "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231. maddesi;
" ... (5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.
(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
(7) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,
karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur." biçiminde düzenlenmiştir.
Sanık ... hakkında 26.04.2016 tarihli iddianame ile 20.04.2016 tarihinde mağdur ..."e karşı hakaret ve basit tehdit suçlarını işlediğinden bahisle kamu davası açılmış, Mersin 6. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 09.06.2016 tarihinde sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar verilmiş ve kesinleşmiştir. Kanun yararına bozmaya konu terör örgütü propagandası yapmak suçu ise 09.06.2016 tarihinden önce 10.05.2016 tarihinde işlenmiştir. Kanaatimizce suç tarihi itibariyle henüz verilmeyen bir karar dikkate alınarak 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinin 8. fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmemesi gerekmektedir. Yargılama konusu suçun işlendiği tarih itibari ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel bir durum olmadığı ve sanığın bir daha suç işlemeyeceği kanaati de yerel Mahkemede oluştuğu halde, suç tarihinden sonra kesinleşmesine rağmen sadece bu nedenle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığı şeklindeki gerekçeyle daha lehe olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı yerine, hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili verdiği 25.06.2019 tarihli ve 32-500, 20.06.2019 tarihli ve 1413-489, 11.12.2018 tarihli ve 197-632, 02.10.2018 tarihli ve 392-389, 23.01.2018 tarihli ve 962-16 kararlarında ve ilgili tüm ilamlarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sanığa ilişkin şartları arasında "yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması" hususunu saymış, sanığın ancak denetim süresi içinde ikinci kez suç işlemesi halinde yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyeceğini belirtmiştir. Aksine bir düşünce, suç tarihinden sonra işlenen başka bir eylem nedeniyle sanığın ceza hukuku bağlamında sorumlu olması sonucunu doğurur. Bu sorumluluk hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmaz.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Mersin 8. Ağır Ceza Mahkemesinin tarafından terör örgütü propagandası yapmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmü inceleyen Yüksek Dairece, ihbarname içeriği belirtilen kanun yararına bozma talebi kabul edilerek anılan kararın 5271 sayılı CMK"nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca kanun yararına bozulmasına karar verilmesi gerekirken, talebin reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı görüldüğünden olağanüstü itiraz kanun yoluna başvurulmuştur şeklindedir.
III-) İTİRAZIN DEĞERLENDİRMESİ;
26.11.2017 tarihinde yakalanarak gözaltına alınan sanık hakkında, 09.04.2016, 05.04.2016, 01.04.2016, 03.03.2016, 01.04.2016, 01.04.2016, 28.02.2016, 24.02.2016, 24.04.2016, 25.04.2016, 25.04.2016, 24.02.2016, 22.02.2016, 22.02.2016, 17.02.2016, 12.02.2016, 11.02.2016, 29.01.2016, 07.02.2016, 26.01.2016, 26.01.2016, 25.04.2016 tarihlerinde sosyal medya hesabından yapılan paylaşımlara istinaden 29.01.2018 tarih 2018/1687 esas ve 2018/272 numaralı iddianame ile suç tarihinin 10.05.2016 olduğu belirtilerek, Terörle Mücadele Kanunun 7/2, Türk Ceza Kanunun 53, 54, 43 maddelerinden cezalandırılması istemi ile Mersin 8 Ağır Ceza Mahkemesine açılan kamu davasında yapılan yargılama sonunda; 2018/18 esas ve 2018/160 karar sayılı 07.06.2018 tarihli karar ile 26.01.2016-25.04.2016 tarihleri arasındaki belirtilen paylaşımlarının ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği kabul edilerek, 3713 sayılı TMK"nın 7/2-2 cümle, 5237 sayılı TCK"nın 43/1, 62/1, 51, 53/1-2-3/1 cümle, 63 maddeleri uyarınca hükmedilen 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezasının ertelenmesine istinaf yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
Kararda, sanığın suç tarihinden sonra olmakla birlikte hakkında daha önce verilip kesinleşen HAGB kararı bulunması nedeniyle 5271 sayılı CMK"nın 231 maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığına karar verildiği görülmektedir.
Karar istinaf edilmediğinden 19.06.2018 tarihinde kesinleşmiştir.
Mersin 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.06.2016 tarihli 2016/365 esas ve 2016/438 karar sayılı ilamı ile hakaret ve basit tehdit suçundan yargılanan sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 125/1-2, 43/1, 129, 62/1, 52/1-2 maddeleri uyarınca 46 gün karşılığı verilen 920,00-TL adli para cezası ile aynı yasanın 106/1-2, 43/1, 29, 62/1, 52/1-2 maddeleri uyarınca 1 gün karşılığı 20,00 TL adli para cezasına dair hükümlerin CMK"nın 231/6-5 maddeleri uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, her iki hükmün de itiraz edilmediğinden 20.06.2016 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Suç tarihi ise 20.04.2016 tarihidir.
Hakimler ve Savcılar Kurulu Başmüfettişince 17.12.2018 tarih 12/17-1 sayılı yazı ile Mahkeme denetimi sırasında sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, suç tarihinden sonra kesinleştiği, ertelemeye göre lehe düzenleme olduğu, koşulları oluştuğu halde uygulanmaması nedeni ile Cumhuriyet Başsavcılığından kanun yararına bozma yoluna başvurulmasının istenildiği, 21.12.2018 tarih 2018/12320 sayılı fezleke ile de sanığa verilen hapis cezasının bir daha suç işlemeyeceği kanaati mahkemede oluştuğu halde, suç tarihinden sonra kesinleşmesine rağmen sırf bu nedenle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı yerine erteleme kararı verilmesinin isabetli olmadığı değerlendirilerek dosyanın Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesi üzerine yapılan inceleme sonucunda Dairemizce itiraza konu karar verilmiştir.
5271 sayılı CMK"nın 231/8 maddesine, "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" şeklinde cümle eklenmesine dair 6545 sayılı Kanunun 72. maddesi 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan Kanunun gerekçesi şöyledir;
“Söz konusu maddenin uygulamasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanıklar hakkında işledikleri diğer suçlardan dolayı da birçok kez hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği görülmektedir. Yapılması öngörülen değişiklikle, bu uygulamaya son verilmesi ve denetim süresi içinde sanık hakkında bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilememesi amaçlanmaktadır. Kişinin işlediği ikinci suçun denetim süresi içinde işlenip işlenmediğinin önemi bulunmamaktadır. Daha önceden işlenen suçlar bakımından da bu yasak uygulanacaktır."
Bu hüküm 231. maddedeki bir eksikliği gidermiş, konuya açıklık getirmiştir.Yeni hüküm bir suç failinin iki kez HAGB"den yararlanmasının önüne geçmek için sevk edilmiştir."(Erdener Yurtcan Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhinde 9.Baskı 870 sayfa)
Bu hükme göre; HAGB kararının verilmesi halinde sanık hakkında tatbik edilmesi zorunlu olan 5 yıl süre ile denetim tedbirine tabi tutulması şartının yerine getirilmesi sırasında, sanık hakkında kasıtlı bir suçtan dolayı bir daha HAGB kararı verilemeyecektir(Prof Dr Ersan Şen, HAGB kararından sonra Yeni Hagb sınırı adlı makalesi, https://www.hukukihaber.net/ hagb- kararindan- sonra- yeni- hagb- siniri- makale, 5781.html).
Somut olayda iddianamede suç tarihinin 10.05.2016 olarak gösterildiği, sanığın 26.11.2017 tarihinde yakalandığı, fezlekede suç tarihinin 26.11.2017 tarihi ve öncesi olarak belirtildiği, açık kaynak araştırma raporunun 26.04.2016 tarihinde tanzim edildiği, raporda ve iddianamede belirtilen en son paylaşımların 25.04.2016 tarihinde yapıldığı, tefrik kararında suç tarihinin 10.05.2016 olarak belirtildiği,gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 10.05.2016 olarak gösterildiği ancak kabulde 29.01.2016 - 25.04.2016 tarihleri arasındaki paylaşımların belirtildiği ve zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı da dikkate alındığında, her iki karara konu ilama yönelik suçların tarihinin, CMK"nın 231/8 maddesinde 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanan 6545 sayılı Kanunun 72. maddesiyle getirilen "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" biçimindeki düzenleme tarihinden sonra olduğu tartışmadan varestedir.
Şu hale göre Kanunun sarahati ve gerekçesi itibariyle, zikredilen yasal değişiklik tarihinden sonra ikinci suçun hangi tarihte işlendiğine bakılmaksızın işlemekte olan denetim süresi içinde sanık hakkında bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi mümkün bulunmadığından Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
IV-KARAR:Yukarıda açıklanan nedenler ile;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden REDDİNE, 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesine eklenen (2) ve (3) fıkra hükümleri uyarınca itirazın değerlendirilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.