BAM Hukuk Mahkemeleri İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi 2020/635 Esas 2022/809 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2020/635
KARAR NO : 2022/809

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I



İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2014/420
KARAR NO : 2018/1354
DAVA TARİHİ : 14.08.2012
KARAR TARİHİ : 06.12.2018
ASIL DAVADA;
BİRLEŞEN İZMİR 9. ATM'NİN 2013/127 E. - 2013/118 K. SAYILI DAVADA;
DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 25.04.2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 25.04.2022

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 06.12.2018 tarih ve 2014/420 Esas, 2018/1354 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi asıl davada davacı vekili-birleşen davada davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında 26.08.2011 tarihli "Koruyucu Baret Üretimi için Komple Plastik Enjeksiyon Kalıbı İmalatı ve Çalışmaya Hazır Halde Teslimi" sözleşmesi imzalandığını, müvekkili şirketin davalı tarafa sözleşme gereği 97.500,00 TL toplam ödemede bulunduğu halde davalının sözleşme konusu kalıpları sözleşme şartlarına uygun şekilde teslim etmediğini, teslim süresinin sona ermesinden aylar sonra kalıpların son halinin incelenmesinde, yapımı devam eden kalıpların sözleşmeye aykırı imal edildiğinin sözleşmeye aykırı çelik malzeme kullanıldığının, kalıplar üzerinde kaynak bulunduğunun, düzgün baskı yapılamadığının, kalıpların standartlara uygun olmadığının, bunların düzeltilmesinin mümkün olmadığının tespit edilerek sözleşmenin feshedildiğini, müvekkili şirketin o güne kadar yapmış olduğu ödemelerin iadesi için Karşıyaka 1. İcra Müdürlüğünün 2012/4087 E. sayılı dosyası ile takibe girişildiğini, davalının icra takibine yetki itirazında bulunduğunu, ancak davalı-borçlunun ikametgahının Karşıyaka olması nedeni ile yetki itirazının haksız olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmede İzmir Asliye Ticaret Mahkemelerinin yetkili olduğunun kararlaştırıldığını, mevcut durumun tespiti için alınan Karşıyaka 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/33 D.iş sayılı dosyasındaki bilirkişi raporunda "kalıpların sözleşme süresinde teslim edilmediği", "kalıpların imallerinde sözleşmeye aykırı çelik malzeme kullanıldığı" hususlarının tespit edildiğini, davalı tarafın ihtarnamelerinde kalıplarda kaynak bulunduğunu ikrar ettiğini, davacı müvekkilinin sözleşmeyi haklı feshettiğini ve davalıya yapılan ödemeler nedeni ile davalı şirketin sebepsiz zenginleştiğini, sözleşmede süre aşımı nedeni ile projenin %10'u oranında yüklenicinin ceza bedeli ödeyeceğininde kararlaştırıldığını, takipte bu miktarın da talep edildiğini ancak davalının tüm borca itiraz ettiğini ileri sürerek davalının icra takibine vaki itirazlarının iptili ile %20 tazminata hükmedilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı vekili, İcra dairesinin yetkisine itirazlarını tekrarladıklarını, davanın usulden reddini talep ettiklerini, taraflar arasındaki ilk ticari ilişkinin 2006 yılında başladığını, taraflar arasında dava dilekçesinde iddia edildiğinin aksine birden fazla sözleşme imzalandığını, 27.05.2011 tarihli birinci sözleşme ile KDV dahil 99.000,00 TL bedel karşılığı 4 adet kalıp için 120 gün üretim süreli "Koruyucu Baret Üretimi için Komple Plastik Enjeksiyon Kalıbı İmalatı ve Çalışmaya Hazır Halde Teslimi Sözleşmesi" imzalandığını (Bu sözleşmenin davacı tarafça feshedildiğini), 26.08.2011 tarihinde davacı tarafın talebi doğrultusunda yeni sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeye göre kalıp sayısı 6 olup KDV dahil bedelinin 106.275,00 TL olduğunu (Bu sözleşmenin de davacı tarafça feshedildiğini), davacı şirketin model değişikliği talebine ilişkin 26.12.2011 tarihinde kaşe ve imzası ile onayladığı 3 boyutlu resimler verdiğini, davacı tarafın isteği ile en son 10.02.2012 tarihinde kalıp sözleşmesi imzalanarak teslim tarihinin son sözleşme ile 20.03.2012 olduğunu, davacının model ve kalıplar üzerindeki değişiklik talepleri nedeni ile işi bitiremediklerini, deneyimli firmaların tüm eksiklikler tamamlandıktan sonra kalıp siparişini verdiklerini ancak dava konusu olayda müvekkili şirketin davacının ürün geliştirme kolu gibi hizmet verdiğini, müvekkili firmanın davacıyı bilgilendirerek farklı çelik malzeme kullandıklarını, üretimde bu çelik malzemenin daha kullanışlı olacağını, davacı şirketin Karşıyaka 1. SHM'nın 2012/33 D.iş sayılı dosyasındaki tespit sonucu alınan raporda kalıpların ayıplı olmadıklarının tespit edildiğini, bu rapora kısmen itiraz ettiklerini, kalıpların sözleşme uyarınca hazır edildiğini ancak davacının bakiye 8.775,00 TL bedeli ödemediğinden kalıpların teslim edilmediğini, teslim edilmeyen kalıpların her ay bakımlarının yaptırıldığını ancak bunun maliyetli olduğunu, davacıya buna ilişkin ihtarların da gönderildiğini, müvekkili firma tarafından Karşıyaka 2.SHM'nın 2012/41 D.iş sayılı dosyasında yaptırılan tespitte bilirkişinin, 6 adet kalıbın her birinin teker teker enjeksiyon makinesine bağlanmasını, ayarlarının yapılmasını ve çalıştırılmasını izlediğini, basılan ürünler üzerinde gerekli incelemeleri yaptığını ve raporda kalıplarda herhangi bir imalat hatasının, ölçü hatasının olmadığının tespit edildiğini, müvekkili firmanın iyi niyetli olduğunu, davacının iddialarını kabul etmediklerini, kalıpların yediemin olarak müvekkili şirkete teslim edildiğini, öncelikle davanın usulden reddine ve davacı aleyhine %20 tazminata hükmolunmasına karar verilmesini savunmuştur.
Birleşen İzmir 9. ATM'nin 2013/127 E. - 2013/118 K. Sayılı Davada;
DAVA:
Davacı vekili, müvekkili şirketin yüklenici davalı şirketin iş sahibi olduğunu, 27.05.2011, 26.08.2011, 10.02.2012 tarihli sözleşmelerin taraflar arasında yapıldığını, bu sözleşmelere göre müvekkilinin davalı tarafa sözleşmelerde belirtilen koruyucu baret kalıbı yapmayı üstlendiğini, ancak sözleşmelerin davalı tarafça ayıplı üretim gerekçe gösterilerek feshedildiğini, davalının daha sonra sözleşmelerde değişikliklere gittiğini, müvekkilinin işe başlamasından üç ay geçtikten sonra, müvekkilinin kalıp üretimine geçmesinin davalı tarafça engellendiğini, bu nedenle müvekkili firmanın bütün çalışmalarının boşa gittiğini, zarara uğradıklarını, sözleşmenin haksız feshinden dolayı uğradıkları zararın tahsili için davalı hakkında İzmir 28. İcra Müd. nün 2012/10034 E sayılı icra takip dosyasıyla icra takibi yaptıklarını, davalının takibe itiraz ettiğini, takibin durduğunu, itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı vekili, davayı kabul etmediklerini, davalıyla 26.08.2011 tarihli bir sözleşme yaptıklarını, kendilerinin iş sahibi, davacının da yüklenici olduğunu, davacının sözleşmeye aykırı imalat yapıldığından dolayı feshettiklerini, müvekkilinin de yapmış olduğu iş bedeli ödemelerinin iadesi için Karşıyaka İcra Müdürlüğü' nün 2012/4087 sayılı icra takip dosyasıyla icra takibi yaptığını, davacının bu takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu, kendilerininde bu itirazın iptali için İzmir 7. ATM'nin 2012/541 E sayılı dava dosyasıyla itirazın iptali davası açtıklarını, davanın halen derdest olduğunu, sözleşmeye aykırı ve ayıplı imalat olduğunu, bu nedenlerle davanın reddine ve %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, "Davacı- birleşen davada davalı işverenin imalatta 1.2738 çelik kullanılması gerekirken 1.1050 çelik kullanılmasının sözleşmeye aykırı olması nedeniyle bu hususun fesih nedeni olarak gösterilmesinin 23.09.2014 havale tarihli heyet raporunda da belirtildiği üzere sözleşmenin çeşitli hükümlerinde 1.1050 çelik malzeme kullanılmasının davalı yüklenicinin ihtiyarına bırakıldığı, dolayısıyla yüklenicinin 1.1050 çelik malzeme kullanmasının sözleşmeye aykırı olmadığı davacı iş sahibinin bu yöndeki fesih gerekçesinin yerinde olmadığı, yine davacı iş sahibinin kararlaştırılan teslim süresinin üzerinden 6 ay geçmiş olduğu halde imalatın halen tamamlanmamasını da diğer bir fesih nedeni olarak bildirdiği, ancak taraflarca düzenlenen 08.06.2012 tarihli tahsilat makbuzundaki beyanlarda davalı-birleşen dosyada davacı yüklenicinin imalatı teslim etmesi için sözleşme bedeli olan bakiye 8.775,00 TL'nin işveren tarafından ödendikten sonra kalıp teslimatının gerçekleşeceğinin taraflarca açıkça kabul edildiği, bakiye ödemenin yapılmadığının davacı işvereninde kabulünde olduğu, dolayısıyla davacı işverenin işin geç teslimine ilişkin fesih nedeninin de yerinde olmadığı, feshin haklı bir fesih olmadığı kanaatine varılmış, yine mahkemece Prof Dr. ... ve Doç Dr. ... de aldırılan 15.09.2017 havale tarihli rapor da da davacı-birleşen dosyada davalı iş sahibinin feshinin haklı olmadığı belirtildiğinden, tüm bu raporlar göz önünde bulundurularak asıl davanın reddine karar verilmiştir. Birleşen dosya yönünden ise; davalının sözleşme bedeli olan 8.775,00 TL'yi ödemediği sabit olduğundan ve Karşıyaka 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/41 D.İş sayılı dosyasında düzenlenen bilirkişi raporuna göre de kalıpların depolama ücretinin 600,00 TL, bakım ücretinin de 1.900,00 TL olduğu belirtildiğinden takibin toplam 11.275,00 TL üzerinden devamına, birleşen dosya davacısının ek maliyet talebine ilişkin olarak da iş sahibinin ek maliyet gerektirecek açık bir talimatı olmadığından 18.250,00 TL'lik ek maliyet bedeli talebinin ve icra takibinden önce davalının temerrüde düşürülmemesi nedeniyle faiz talebinin ise reddine" şeklinde karar verilmiştir.
Karara karşı asıl davada davacı- birleşen davada davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Asıl davada davacı- birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı tarafın beyanlarında sözleşmeye aykırılığı ikrar ettiğini, sözleşemeye konu kalıpların üretiminde kullanılacak olan çeliğin 1.2738 çelikten üretileceği yazılı olduğu halde davalının keyfi bir davranışla sözleşmede kullanmayı taahhüt ettiği malzemeden vazgeçerek imalatı daha kolay olduğu için 1.1050 çelik malzeme kullandığını söylediğini, diğer konunun ise kalıpların teslim edileceği tarihte ve hatta verilen ek sürede dahi teslim edilmemesi olduğunu, davalı müteahhidin teslim için tayin olunan zaman ve kendisine verilen 3 aylık ek sürede dahil olmak üzere imalatı bitirip teslimatı yapamadığını, bu sırada sözleşmeye aykırı yapılan imalatlar ortaya çıkınca müvekkilinin sözleşmeyi feshederek ödediği bedelin iadesini istemek zorunda kaldığını, sözleşme kapsamında üretilecek olan kalıplarda sözleşmeye aykırı kaynak işlemi yapıldığının da tespit edildiğini, mülga BK'nun 358, yeni TBK'nın 473. maddesi kapsamında müvekkilinin yasanın kendisine verdiği hakları kullanarak sözleşmeye aykırı ayıplı kalıpları teslim alamayacağından sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini, davalı tarafın cevap dilekçesinde kalıp imalatının 13.04.2012 tarihinde bitirildiğini iddia etmiş olmasına rağmen bu yönde dosyaya yazılı bir delil sunmadığını, kaldı ki bu tarihin bile sözleşmede belirlenen teslim tarihi olan 20.03.2012 tarihinden daha sonraki bir tarih olduğunu, eğer iddia edildiği şekilde kalıpların 13.04.2012 tarihinde bitirilerek teslim edilmesi ve iş sahibinin bundan kaçınması halinde yüklenicinin tevdii mahalli tayin ettirmek üzere mahkemeye başvurması gerektiğini, oysaki müvekkilinin sözleşmeyi haklı sebeplerle feshettiği tarihin 13.06.2012 tarihi olduğunu, mahkemenin gerekçesinde müvekkilinin kalıp bedellerini ödediği sırada davalı müteahhit tarafından düzenlenen tahsilat makbuzunun sonunda yer alan "bakiye 8.775,00 TL'nin ödenmesinden sonra kalıp teslimatının gerçekleşeceği" şeklindeki ibareyi teslimat süresinin uzatımı anlamında kabul etmiş olmasının da hatalı olduğunu, yine gerekçeli kararda 27.05.2011 tarihli sözleşmenin feshedildiği ve işin başka şirkete verildiği yönündeki bilginin de soyut olup, bahsi geçen işin verildiği diğer şirketin hangi şirket olduğunun da belli olmadığını, sözleşmenin 2.1.2.4 maddesine göre kalıp lokma malzemelerinin 1.2738 çelik olarak kullanılması gerekirken daha ucuz ve işe uygun olmayan 1.1050 çelik malzeme kullanıldığını, sözleşmenin 4.4 maddesine göre kalıpların kaynaksız olacağı taahhüt edilmiş olmasına rağmen baret dişi lokmada kaynak bulunduğunu, sözleşmenin 2.1.2.8.1 maddesinde, 2.1.3.7.1 maddesinde, 2.1.4.8.1 maddesinde, 2.1.5.7.1 maddesinde ve 2.1.6.8.1 maddesinde yer alan 4'er adet ayakların hiç imal edilmediğini, fesih tarihi itibariyle sözleşmenin 2.1.1.3 maddesinde belirtilen kalıp maça sisteminin sağlıklı çalışmadığı, açması gereken delikleri tam olarak açmadığı ve enjeksiyon esnasında içeri doğru göçüp üründe olumsuz bir görüntüye sebep olduğu hususları, dosya içerisindeki fotoğraflar, ihtarnamaler, davalının ikrarları ve alınan 29.11.2013 tarihli bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, ayrıca vermiş olduğu 11.02.2019 tarihli ek dilekçe ile de, müvekkilinin parlak bir kariyer ve ticari bir itibara sahip olmasına rağmen davalı şirketin müvekkilini uğrattığı zarar ve itibar kaybını telafi edici bir hüküm kurulamadığını, can güvenliğinin tesis edildiği bir hata ya da noksanlık durumunda can kaybının yaşanabileceği ve yüklü oranda tazminat davalarına muhatap kalınabileceği için son derece yetkin ve hassas sözleşmelerle çalışmayı ilke edinen müvekkilinin amatör ve kötüniyetli davalının tavrı dikkate alınarak yerel mahkemece kurulan hükmün yerinde olmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Asıl davada davalı birleşen davada davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin müvekkili şirket ile arasında geçen olayları çarpıtarak anlattığını, kendi eylem ve kusurlarından basiretli bir tacir gibi davranmamasından hiç bahsetmediğini, davacı şirketin ibraz ettiği her iki istinaf dilekçesi içeriğinde hiçbir dayanağı bulunmayan sadece kendi beyanlarından oluşan açıklamalarda bulunduğunu, davacı tarafın iddialarının dosyada bulunan birden fazla kez alınmış bilirkişi raporları ile çürütüldüğünü, davacı ile 27.05.2011 tarihli koruyucu baret üretimi için komple plastik enjeksiyon kalıbı imalatı ve çalışmaya hazır halde teslim sözleşmesi, 26.08.2011 tarihli koruyucu baret tüm parçalarının plastik enjeksiyon üretim sözleşmesi,10.02.2012 tarihli koruyucu baret üretim için komple plastik enjeksiyon kalıbı imalatı ve çalışmaya hazır halde teslimi sözleşmeleri yapıldığını, bu sözleşmeleri cevap dilekçesinin ekinde sunduklarını, yine İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/541 Esas sayılı dosyasına sunmuş oldukları 07.10.2012 tarihli delil listesinde bildirdikleri ve dosyaya ibraz edilen tüm deliller davacı şirket tarafından Karşıyaka 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/33 D.iş sayılı dosyası ile kalıplar üzerinde yapılan tespit ile alınan bilirkişi raporundaki açıklamalar, yine dosyada taraflarınca Karşıyaka 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/41 D.iş sayılı dosyası ile yapılan tespit ile alınan 27.08.2012 tarihli bilirkişi raporu ve mahkemece alınan tüm raporlar kapsamında davacının iddialarının yerinde olmadığını bildirerek istinaf itirazlarının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava, asıl davada, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş sahibi tarafından yükleniciye ödenen bedel ile cezai şart bedelinin tahsiline ilişkin yapılan icra takibine dair itirazın iptali, birleşen davada ise, yüklenici tarafından iş sahibinin ödemediği bakiye iş bedeli, ek maliyet ve kalıpların bakım ile depolama giderlerinin tahsiline ilişkin yapılan icra takibine dair itirazın iptali isteğine ilişkindir.
İddia olunan sözleşme ilişkisinin kurulduğu tarihte yürürlükte bulunan, 818 Sayılı BK'nın 355. maddesi, "İstisna, bir akittirki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." hükmünü; aynı kanunun 356. maddesi,
"Mütaahhidin mesuliyeti, umumi surette işçinin hizmet akdindeki mesuliyetine dair olan hükümlere tabidir.
Mütaahhit, imal olunacak şeyi bizzat yapmağa veya kendi idaresi altında yaptırmağa mecburdur. Fakat işin mahiyetine nazaran şahsi maharetinin ehemmiyeti yok ise, taahhüt ettiği şeyi başkasına dahi imal ettirebilir.
Hilafına adet veya mukavele olmadıkça, mütaahhit, imal olunacak şeyin icrası için lazım olan vasıtalarıve alat ve edevatıkendi masrafiyle tedarik etmeğe mecburdur." hükmünü; aynı kanunun 364. maddesi ise; "İşin parası, teslim zamanında ödenir. Yapılan şey parça parça teslim edildikçe bedeli ifa olunmak üzere mukavele edilmiş ise her kısmın bedeli o kısmın teslimi zamanında ödenmek lazımdır." hükmünü düzenlemiştir.
818 sayılı BK'nın 81. maddesi de, "Mütekabil taahhütleri muhtevi olan bir akdin ifasınıtalep eden kimse, akdin şartlarına ve mahiyetine nazaran bir ecelden istifade hakkını haiz olmadıkça kendi borcunu ifa etmişveya ifasınıteklif eylemiş olmak lazımdır." düzenlemesini içermektedir.
TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.
BK'nun 365. maddesinde; "Götürü pazarlık edilmiş ise, mütaahhit yapılacak şeyi kararlaştırılan fiata yapmağa mecburdur. Yapılacak şey, tahmin edilen miktardan fazla say ve masrafımucip olsa bile, müteahhit bedelin arttırılmasını isteyemez. Fakat evvelce tahmin olunamıyan veya tahmin olunup ta iki tarafça nazara alınmıyan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkal ederse hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısiyle ya tekarrür eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheyler. Yapılacak şey, evvelce tahmin edilen miktardan daha az bir say ile vücuda gelmişise, işsahibi bedeli tamamen vermeğe mecburdur.
"
BK'nun 366. maddesinde;"Evvelce kararlaştırılmamışveya takribi bir surette kararlaştırılmış olan bedel, yapılan şeyin kıymetine ve mütaahhidin masrafına göre tayin edilir."
Hükümleri düzenlenmiştir.
26.08.2011 tarihli koruyucu baret üretimi için komple plastik enjeksiyon kalıbı imalatı ve çalışmaya hazır halde teslimi sözleşmesinin incelenmesinde; iş sahibinin ... A.Ş., yüklenicinin ... Şti. olduğu, sözleşmenin konusunun iş güvenliğinde kullanılan ve yükleniciye piyasada bulunan muadil ürün örneği verilen koruyucu baretlerin üretimi için gerekli olan tüm plastik enjeksiyon kalıplarının imalatı ve plastik enjeksiyon ile baret basımına hazır halde teslimi işi olduğu, imalat bedelinin KDV dahil 106.275,00 TL olduğu ve imali yapılacak olan kalıpların teknik özelliklerine ilişkin hükümlerin mevcut bulunduğu, yüklenici firmanın projelendirme süreci dahil kalıpların 140 günlük süre içerisinde çalışır şekilde teslim edileceği, projelendirme sürecinin 140 günlük sürecin içinde olduğu, proje bitim tarihinin 12.01.2012 olduğu, sözleşme imzalandığında 45.000,00 TL peşinat ve geriye kalan miktarın 5 ayda taksitler halinde ödeneceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Karşıyaka 1. İcra Müdürlüğünün 2012/4087 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının ... A.Ş., borçlunun ... Şti. olup, 108.127,50 TL asıl alacak, 725,79 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 108.853,29 TL'nin tahsili yönünde ilamsız icra takibi yapıldığı, icra takibinin dayanağının taraflar arasında imzalanmış olan 26.08.2011 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanan ve sözleşmenin feshi nedeniyle borçluya yapılan toplam ödemelerin iadesi ve sözleşmenin 8.1 maddesi gereğince %10 oranında ceza bedelinin tahsili talebine ilişkin olduğu, borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine yasal süresi içerisinde yetki ve borca ilişkin itirazları içeren dilekçenin borçlu tarafından icra dosyasına ibrazı üzerine takibin durduğu anlaşılmaktadır.
İzmir 28. İcra Müdürlüğünün 2012/10034 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının ... Şti., borçlunun ... A.Ş. olduğu, 35.725,00 TL asıl alacak 2.195,17 TL işlemiş faizi ile birlikte toplam 37.920,17 TL alacağın tahsili yönünde ilamsız icra takibi yapıldığı, icra takibinin dayanağının 26.08.2011 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye 8.775,00 TL'lik iş bedeli ile Karşıyaka 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/41 D.İş sayılı dosyasındaki bilirkişi raporu gereği 18.250,00 TL ek maliyet, 3.000,00 TL iştigal bedeli ve 9.500,00 TL bakım bedeline ilişkin olduğu, borçlunun yasal süresi içerisinde itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda; asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı işveren olup, asıl dosyada davalı-birleşen dosyada davacı ise yüklenicidir.
Asıl dosyada davacı; 26.08.2011 tarihli koruyucu baret üretimi için komple plastik enjeksiyon kalıbı imalatı ve çalışmaya hazır halde teslimi sözleşmesi kapsamında davalı yükleniciye yapmış olduğu ödemeye karşılık davalı yüklenicinin sözleşmeye konu kalıpların sözleşmeye uygun şekilde üretmediğini ve sözleşme süresinde teslim etmediğini, bu nedenle sözleşmenin kendisi tarafından haklı olarak feshedildiğini ve ödediği toplam 97.500,00 TL bedelin ve sözleşmenin 8.1 maddesi gereğince %10 oranında ceza bedeli olan 10.627,50 TL'nin işlemiş faizi ile birlikte toplam 108.853,29 TL'nin tahsiline ilişkin yaptıkları icra takibine davalı yüklenicinin yapmış olduğu itirazın iptaline karar verilmesini talep etmektedir.
Birleşen davada ise; yüklenici 26.08.2011 tarihli sözleşme kapsamında kalıp imalatını gerçekleştirmiş olmasına karşın davalı iş sahibinin kalıpları teslim almadığını ve sözleşmenin işveren tarafından haksız olarak feshedilmesinden dolayı iş sahibi tarafından ödenmeyen bakiye 8.775,00 TL ile kalıpların bakım, depolama, ek maliyet ve işlemiş faizi ile birlikte toplam 37.920,17 TL'nin tahsili yönünde yaptıkları icra takibine davalı iş sahibinin yapmış olduğu itirazın iptaline karar verilmesini talep etmektedir.
Davacı iş sahibi ile davalı yüklenici arasında ilk olarak 27.05.2011 tarihli koruyucu baret üretimi için komple plastik enjeksiyon kalıbı imalatı ve çalışmaya hazır halde teslimi sözleşmesi akdedildiği, bu sözleşmede KDV dahil 99.000,00 TL bedel karşılığı 4 adet kalıp için 120 gün üretim süresi belirlendiği ancak bu sözleşmenin uygulanmadığı, daha sonra 26.08.2011 tarihli ve dava konusu uyuşmazlığa konu olan koruyucu baret üretimi için komple plastik enjeksiyon kalıbı imalatı ve çalışmaya hazır halde teslim sözleşmesi başlıklı sözleşmenin akdedildiği, daha sonra da 10.02.2012 tarihli ek sözleşme imzalandığı, 26.08.2011 tarihli sözleşmenin konusunun iş güvenliğinde kullanılan ve yükleniciye piyasada bulunan muadil ürün örneği verilen koruyucu baretlerin üretimi için geçerli olan tüm plastik enjeksiyon kalıplarının imalatı ve plastik enjeksiyon ile baret basımına hazır halde teslim işi olduğu, aynı maddede iş bedelinin KDV dahil 106.275,00 TL olarak belirlendiği, aynı sözleşmenin 6. maddesinde işin bitim tarihinin 12.01.2002 olduğu, 10.02.2012 tarihli ek sözleşmede ise kalıpların son teslim tarihinin 20.03.2012 olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
26.08.2011 tarihli sözleşmenin 7/2.maddesine göre sözleşmenin imzalandığı tarihte yükleniciye 45.000,00 TL peşinat, geri kalan miktarın ise ilk üretimden 1 ay sonra 13.125,00 TL, 2 ay sonra 13.125,00 TL, 3 ay sonra 13.125,00 TL, 4 ay sonra 13.125,00 TL ve ilk üretimden 5 ay sonra 8.775,00 TL şeklinde ödeneceğinin düzenlendiği, davacı iş sahibinin davalı yükleniciye sözleşme tarihi itibariyle 45.000,00 TL peşin ödeme yaptığı, daha sonra da 11.02.2012 tarihinde 2.500,00 TL, 08.06.2012 tarihinde de 50.000,00 TL ödediği, bu ödemenin belgelendiği 08.06.2012 tarihli tahsilat makbuzu başlıklı belgede ayrıca "Aşağıda kaşe ve imzaları bulunan firmaların 26.08.2011 tarihinde imzaladıkları koruyucu baret üretimi için komple plastik enjeksiyon kalıbı imalatı ve çalışmaya hazır halde teslimi sözleşmesi için yüklenici ... Şti., işveren firma olan ... A.Ş.'den ara ödemeler olarak 50.000,00 TL almıştır. Sözleşmeden doğan KDV dahil olan bedel 106.275,00 TL olacağından geriye 8.775,00 TL kalmıştır. Ödemenin geriye kalan miktarı olan 8.775,00 TL işveren ... A.Ş. tarafından ödendikten sonra kalıp teslimatı gerçekleştirilecektir." şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı iş sahibi 13.06.2012 tarihli Noter ihtarnamesi ile 26.08.2011 tarihli sözleşmeyi fesh etmiş olup, ihtarnamede fesih sebebi olarak sözleşmeye göre kalıp lokma malzemelerinin 1.2738 çelik kullanılması gerekirken 1.1050 çelik kullanıldığı, sözleşmede kararlaştırılan teslim süresinin üzerinden 6 ay süre geçmiş olduğu halde imalatın tamamlanmadığı belirtilmiştir.
Davacı işveren tarafından Karşıyaka 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/33 D.İş sayılı dosyasında yapılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporunda "taraflar arasında akdolunan sözleşme şartlarından farklı olarak kalıp malzemesinin 1.1050 çelikten yapılmış olması nedeniyle sözleşmeye aykırı davranıldığı, kalıplar ile test üretimi yapılan ürünlerde herhangi bir üretim hatasının olmadığı, kalıplarda teknik olarak sözleşmeye aykırı durumun söz konusu olmadığı" yönünde görüş bildirildiği, yine yüklenici davalı tarafından Karşıyaka 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/41 D.İş sayılı dosyasında yaptırılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporunda "sözleşmede belirtilen şartlara uygun halde imalat yapıldığını, tespit isteyenin işyerinde üretimi yapılan ürünlerde herhangi bir üretim hatasının bulunmadığı, kalıplarda teknik açıdan sözleşme şartlarına aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve kalıpların seri üretime hazır durumda olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.
Yerel mahkemece yargılama aşamasında alınan 20.11.2013 tarihli bilirkişi raporunda ise; "imal edilen kalıpların ana lokmasında 1.2738 çelik malzemeden üretim yapılması gerekirken 1.1050 çelikten üretim yapıldığı, mekanik maça kilit parçalarının ise 1.1050 çelikten yapılması gerekirken bunların ise 1.2738 çelikten yapıldığı, baret kalıbı erkek lokmasının sözleşme gereği üç parçalı yapıldığı, iki parçasının sözleşmeye uygun olarak belirlenen 1.1050 çelik malzemeden, en üst parçasının ise sözleşmeye aykırı olarak 1.2738 çelik malzemeden yapıldığı, en üst parçanın 1.1050 çelik yerine 1.2738 çelik malzemeden imal edilmiş olmasının kalıp açısından avantaj sağlayan bir durum olduğunu, baret kalıp dişi lokmasının sözleşmeye aykırı olarak kaynak dolgulu olarak yapıldığı, kalıpların zamanla kullanımdan dolayı aşındıklarında uygun malzeme ile yapılan kalıba göre, kaynaklı yapılan kalıbın performansının ve ömrünün daha kısa olacağı, 1.1050 malzemeden üretilen kalıpların yüzey sertleştirilmesine tabi tutulmadığı, kalıpların hepsine dörder adet ayak yapıldığı, üretilecek olan baretlerin kalitesi ve kalıp ömrü hakkında kesin bir bildirim yapılamayacağı, yine üretilen kalıpların 1.000.000,00 TL adet sorunsuz şekilde üretim yapıp yapamayacağının kalıpların sadece kalitesine bağlı olarak değil, üretim sıcaklığı, üretim hızı, soğutma gibi başka parametrelere de bağlı olduğu, bu şekilde davalının üretmiş olduğu kalıpların sözleşme hükümlerine uygun olmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.
30.03.2015 tarihli bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ek raporda; "dava konusu kalıpta kulaklığın takıldığı boşluğun geniş tutulması için bu kalıptaki noktaya gelen erkek tabir edilen bölüm üzerine ekleme yapılmak suretiyle büyütüldüğü, bu şekilde kaynak yapılan bölümün kalıp yönünden kritik bölge olmadığı ve kaynak yönteminin de lazer kaynağı olması nedeniyle ısıdan etkilenen bölgenin çok düşük olması da dikkate alındığından kalıbın bu bölümünün lazer kaynaklı olmasının bir sakınca yaratmayacağı" şeklinde görüş bildirilmiştir.
11.09.2017 tarihli bilirkişi heyeti raporu ile bu rapora ek olarak düzenlenen 01.08.2018 tarihli raporlarda; "yüklenici ile işveren arasında ek sözleşme yapılarak kayıt altına alınmadan sözleşmede belirtilen 1.2738 çelik yerine 1.1050 çeliği kullanılarak yapılan imalat ve yine sözleşme ile kayıt altına alınmadan yapılan lazerli kaynak nedeniyle üretilmiş olan kalıpların nesafet farkı ile kabul edilmesinin uygun olacağı, sözleşme dışı tasarım değişikliklerinin üretime olan etkisi ve işverence son ödemenin de yapılmaması nedeniyle kalıpların tesliminin yapılmaması hususları göz önünde bulundurularak gecikmeden dolayı davalı yüklenici şirkete bir külfet yüklenmemesi gerektiği" yönünde görüş bildirilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında tüm dosya içeriği değerlendirildiğinde; davacı iş sahibi ile davalı yüklenici arasında baret üretimine ilişkin kalıp imalatına dair önce 27.05.2011 tarihli 99.000,00 TL götürü bedelli sözleşme imzalandığı ancak bu sözleşmenin uygulamaya koyulmadığı, daha sonra 26.08.2011 tarihli 106.275,00 TL götürü bedelli ikinci bir sözleşme ile bu sözleşmeye bağlı 10.02.2012 tarihli ek sözleşme yapıldığı, bu sözleşmeler uyarınca davalı yüklenici tarafından kalıp tasarımı ile üretim aşamasına geçildiği, davacı işverenin istekleri doğrultusunda kalıp tasarımında bazı değişikliklere de gidildiği, 26.08.2011 tarihli asıl sözleşme ile 10.02.2012 tarihli ek sözleşme kapsamında kalıpların teslim tarihinin 20.03.2012 tarihi olarak belirlendiği ancak, davacı işveren ile davalı yüklenici arasında düzenlenmiş olan 08.06.2012 tarihli tahsilat makbuzu başlıklı sözleşme içeriğinde kalıpların davacı iş sahibi tarafından incelendiği ve bakiye 8.775,00 TL iş bedelinin ödenmesi halinde kalıpların işverene teslim edileceğinin kararlaştırıldığı, davacı iş sahibinin bu tutanak ile kalıpların tesliminin bakiye iş bedelinin ödenmesi ile yapılacağını kabul ettiği, bu duruma göre, kalıpların geç tesliminden bahsedilmesinin mümkün olmadığı, taraflar arasında imzalanmış olan 26.08.2011 tarihli asıl sözleşme içeriğinde belirtilen kalıp parçalarının hangi tür çelikten üretileceği açıkça belirtilmiş olmasına rağmen davalı yüklenici tarafından bir kısım kalıp parçalarının 1.2738 çelik yerine 1.1050 çelikten üretilmiş olduğu, yine 1.1050 olması gereken bazı parçaların ise 1.2738 çelikten üretildiğinin anlaşıldığı, her ne kadar kalıpta kaynak bulunmayacağı da kararlaştırılmış ise de, kalıpta kaynak yapılan bölümün baretin kulaklık kısmının genişletilmesi amacıyla kullanılan parçaya ilişkin olduğu ve bu kısmın lazer kaynak şeklinde yapılmış olmasının kalıbın kullanılmasına engel teşkil etmediğinin alınan bilirkişi raporlarından anlaşıldığı, yüklenici tarafından üretilen kalıplar kullanılarak yapılan baret baskı işlemi ile elde edilen baretlerin sözleşme ile belirlenen niteliklere uygun olduğu, mevcut üretilen kalıpların bu hali ile baret üretiminde kullanılmasında bir sakıncanın bulunmadığının anlaşıldığı, kalıpların seri üretim için kullanılmasında sakınca olmadığı tespit edilmiş ise de, bir kısım parçalarının sözleşmede belirtilen çelik yerine başka nitelikteki çelik kullanılarak kalıp imalatı yapılmış olması, yine kalıpta lazer kaynak kullanılmış olması nedeniyle yüklenicinin ayıplı imalat yaptığının kabulü gerektiği, kalıpların bu hali ile kullanılmasının mümkün olduğunun anlaşılması karşısında davacı işveren tarafından ödenecek olan bedelde nesafet indirimi yapılmak sureti ile sözleşme bedelinde indirim yapılarak davacı yüklenicinin hakedeceği iş bedelinin hesaplanmasının gerektiği, dosyada mevcut 11.09.2017 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınarak bu rapor doğrultusunda sözleşmede belirtilen 106.275.00 TL götürü bedelde %10 nesafet indirimi uygulandığında davalı yüklenicinin hakedeceği iş bedelinin 95.647,50 TL olacağı, davacı işveren tarafından yükleniciye 97.500,00 TL ödeme yapılmakla davacı iş sahibinin davalı yükleniciye 1.852,50 TL fazla ödeme yaptığının anlaşılması karşısında asıl dava yönünden davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği, Sözleşmenin 8.1 maddesinde düzenlenmiş olan cezai şartın ifaya ilişkin olduğu davacı iş sahibinin sözleşmeyi fesh etmiş olması nedeniyle cezai şarta ilişkin talepte bulunamayacağı tespit edilmekle bu tabin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Birleşen dosya yönünden ise; yüklenicinin yukarıda anlatılan şekilde bakiye alacağının bulunmadığı, bu nedenlerle bu dosyada davacı olan yüklenicinin bakiye iş bedeli yönünden talebinin reddine karar verilmesi gerektiği ancak birleşen dosyada kalıp üretimi tamamlanmış olmasına rağmen kalıpların işverene teslim edilmemesinin bakiye iş bedelinin ödememesinden kaynaklanması nedeniyle davalı yüklenicinin bu kalıplara ilişkin yapmış olduğu bakım gideri ve depolama ücreti yönünden yerel mahkemece hükmedilen 2.500,00 TL yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi yerinde ise de; dava konusu kalıpların da davalı iş sahibine teslimi yönünde hüküm kurulmamış olması yerinde değildir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, talebin ve istinaf sebeplerinin niteliğine göre duruşma açılmasına gerek görülmeyerek, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalının istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b-2 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, dairemizce yeniden hüküm kurulması gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davada davacı- birleşen davada davalının istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 06.12.2018 tarih ve 2014/420 Esas, 2018/1354 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve Dairemizce yeniden HÜKÜM KURULMASINA,
Asıl dava olan 2014/420 E. sayılı dosya yönünden;
Davanın KISMEN KABULÜNE,
Davalının Karşıyaka 1. İcra Müdürlüğünün 2012/4087 Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİ ile, takibin 1.852,50 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA,
Davacının fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE,
Taraflar arasındaki ihtilaf eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, alacak likit olmadığından ve yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
Alınması gereken karar ve ilam harcı 126,54 TL olup, peşin alınan 1.616,50 TL'den mahsubu ile fazla alınan 1.489,96 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
Davacı tarafından yatırılan 126,54 TL harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
Davacı tarafından yapılan 21,15 TL başvurma harcı, 53,00 TL tebligat gideri, 76,55 TL PTT gideri, 294,80 TL keşif gideri, 5.350,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 5.795,50 TL yargılama giderinden kısmen kabul kısmen red oranına göre 98,52 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin miktarın davacının üzerinde BIRAKILMASINA,
Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'nin 13/2. maddesine göre hesaplanan 1.852,50 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre hesaplanan 14.115,08 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
Birleşen İzmir 9. ATM'nin 2013/127 E. Sayılı Dosyası Yönünden;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE;
Davalının İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2012/10034 esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin; kalıpların bakım ve depolama ücreti olan 2.500,00 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA,
Davacının fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
Taraflar arasındaki ihtilaf eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, alacak likit olmadığından ve yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
Alınması gereken karar ve ilam harcı 170,77 TL olup, peşin alınan 647,60 TL harçtan mahsubu ile fazlaya ilişkin 476,83 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
Davacı tarafından yatırılan 170,77 TL harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
Davacı tarafından yatırılan 24,30 TL başvuru harcı, 499,00 TL tebligat ve PTT gideri olmak üzere toplam 523,30 TL yargılama giderinden kısmen kabul kısmen red oranına göre 34,48 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, fazlaya ilişin miktarın davacının üzerinde BIRAKILMASINA,
Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'nin 13/2 maddesine göre hesaplanan 2.500,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan A.A.Ü.T'ne göre hesaplanan 5.313,03 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
Asıl ve birleşen davalarda taraflarca yatırılan gider ve delil avansından artan kısmın HMK'nın 333. maddesi gereğince yatıran taraflara İADESİNE,
3-İstinaf aşamasında asıl davada davacı-birleşen davada davalı tarafından yatırılan 193,00 TL nispi istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde asıl davada davacı-birleşen davada davalıya İADESİNE,
4-İstinaf aşamasında asıl davada davacı-birleşen davada davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir KAYDINA,
5-İstinaf aşamasında asıl davada davacı-birleşen davada davalı tarafından yapılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcından oluşan yargılama giderinin davalıdan alınarak asıl davada davacı-birleşen davada davalıya VERİLMESİNE,
6-İstinaf aşamasında yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde asıl davada davacı-birleşen davada davalıya İADESİNE,
7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından asıl davada davacı-birleşen davada davalı lehine vekalet ücreti taktirine YER OLMADIĞINA,
8-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olan kararın dairemiz yazı işleri müdürlüğü tarafından resen TEBLİĞE ÇIKARILMASINA,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere 25.04.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.