Danıştay 10. Daire 2021/320 Esas 2021/4076 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/320
Karar No : 2021/4076

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- …Kurumu / …
VEKİLİ : Av. …
2- …Valilliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Eskişehir İli, Tepebaşı İlçesi, …Mahallesi, …Caddesi, No:…adresinde eczane açmak istemiyle yapılan başvurunun, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un geçici 3. maddesi ile tanınan muafiyetlerden yararlanılamayacağından bahisle reddine ilişkin Eskişehir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün …tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla, davacının 2014/2015 eğitim-öğretim dönemine af kapsamında devam ettiği, bu tarihten itibaren eczacılık fakültesinde okumakta olanlar statüsünde bulunduğu, ancak muafiyet koşullarını düzenleyen Kanun maddesinde, eczacılık fakültesinde okumaya hak kazanmış olanların da muafiyetten faydalandırılacağının düzenlendiği, af maddesi gereği 2012 yılı içerisinde eczacılık fakültesinde okumaya hak kazanmış olma statüsüne sahip olan davacının, geçici 3. madde kapsamında görülmesi gerekirken, muafiyet hükümlerinden faydalandırılmamasına ilişkin dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince, davacının aftan yararlanarak eczacılık fakültesinde 2014/2015 eğitim-öğretim yılında yeniden öğrenime başladığı, 2012 yılında ise halen eczacılık fakültesinden ilişiğinin kesilmesi işleminin devam ettiği, durumunun fakültede okumaya hak kazanmışlar kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu durumda muafiyet hükümlerinden faydalandırılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık olmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, 2547 sayılı Kanun'un geçici 63. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren eczacılık fakültesinde okumaya hak kazananlar kapsamında değerlendirilerek 6197 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesi kapsamındaki muafiyetlerden yararlandırılması gerektiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMALARI : Davalı idareler tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelere göre;
Davacı Afganistan vatandaşı iken 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu uyarınca İçişleri Bakanlığının …tarih ve …sayılı kararı ile Türk vatandaşlığını kazanmış, 01/09/1997 tarihinde Anadolu Üniversitesi Eczacılık Fakültesine kayıt yaptırdıktan sonra ise eğitimini tamamlamadan 27/02/2007 tarihinde okul ile ilişiği kesilmiştir.
Ardından davacı, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na 04/07/2012 tarih ve 6353 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile eklenen hüküm kapsamında anılan Fakültede öğrenimine yeniden başlamış ve 29/05/2019 tarihinde mezun olarak eczacılık diplomasını almıştır.
Davacı tarafından, Eskişehir İli, Tepebaşı İlçesi, …Mahallesi, …Caddesi, No:…adresinde eczane açmak istemiyle 17/07/2019 tarihinde başvuruda bulunulmuş, anılan başvurunun, Eskişehir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün …tarih ve …sayılı işlem ile davacının, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un geçici 3. maddesinin yürürlüğe girdiği takvim yılı olan 2012 yılı itibarıyla, eczacılık fakültesinde okumadığı ve okuma hakkının da bulunmadığı, bu nedenle anılan hüküm ile tanınan muafiyetlerden faydalanılamayacağı gerekçesiyle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 17/05/2012 tarih ve 6308 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Serbest eczane sayıları, ilçe sınırları içindeki nüfusa göre en az üç bin beş yüz kişiye bir eczane olacak şekilde düzenlenir. Hiç eczanesi olmayan yerleşim birimlerinde nüfus kriterine bakılmaksızın bir eczanenin açılmasına müsaade edilir. Ancak bu şekilde açılan eczanelerin başka yerlere naklinde nüfus kriteri işletilir. Eczanelerin aynı ilçe içerisindeki nakillerinde nüfusa göre eczane açılması kriteri uygulanmaz." hükmüne yer verilerek serbest eczane açılabilmesi için nüfus kriteri belirlenmiştir.
Anılan hükmün devamında, serbest eczanelerde, reçete sayısı ve/veya ciro gibi kriterlere göre belirlenen sayıda ikinci eczacı çalıştırma yükümlülüğü getirilmiş, ikinci eczacı çalıştırılması ile ilgili usul ve esasların Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınmak suretiyle Sağlık Bakanlığınca belirleneceği, ikinci eczacılara asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücretin ödeneceği kurala bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un geçici 3. maddesinde ise, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği takvim yılında eczacılık yapma hakkını haiz eczacılar ile eczacılık fakültelerinde okumakta olan ve okumaya hak kazanmış bulunanlar hakkında, bir defaya mahsus olmak üzere nüfusa göre eczane açılmasına ve nakline dair sınırlamalara ve yardımcı eczacı olarak çalışma zorunluluğuna ilişkin hükümler uygulanmaz. Bu kimseler, sahip ve mesul müdürlüğünü yaptıkları eczaneleri bir sefere mahsus olmak üzere devredebilirler.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte serbest eczanesi bulunan eczacılar, bir defaya mahsus olmak üzere herhangi bir kısıtlamaya tabi olmaksızın eczanesini bulunduğu ilçe dışına nakledebilir ve devredebilir." hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na 13/02/2011 tarih ve 6111 sayılı Kanun'un 173. maddesi ile eklenen geçici 58. maddede, "Yükseköğretim kurumlarında hazırlık dâhil bütün sınıflarda intibak, önlisans, lisans tamamlama, lisans, lisansüstü öğrenimi gören öğrencilerden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar, kendi isteğiyle ilişikleri kesilenler ile yurt dışındaki üniversitelerden yatay geçiş yaptıktan sonra yatay geçişleri iptal edilenler dâhil, terör suçundan hüküm giyenler hariç her ne sebeple olursa olsun ilişiği kesilenler ile bir programı kazandıkları halde kayıt yaptırmayanlar bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş ay içinde ilişiklerinin kesildiği yükseköğretim kurumuna başvuruda bulunmaları şartıyla bu Kanunun 44 üncü maddesinde belirtilen esaslara göre 2011-2012 eğitim-öğretim yılında öğrenimlerine başlayabilirler." hükmüne; aynı Kanun'a 04/07/2012 tarih ve 6353 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile eklenen geçici 63. maddede ise, "Süresi içerisinde başvurmamaları nedeniyle bu Kanunun geçici 58 inci maddesinden yararlanamayanlar (Uluslararası Ortak Lisans Programları çerçevesinde öğrenim görenler dâhil), bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ilişiklerinin kesildiği yükseköğretim kurumuna başvuruda bulunmaları hâlinde geçici 58 inci maddede yer alan esaslara göre, takip eden eğitim-öğretim yılında öğrenimlerine başlayabilirler." hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm 12/07/2012 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
6197 sayılı Kanun'un 5. maddesinin, 17/05/2012 tarih ve 6308 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değiştirilmesiyle serbest eczane açmak veya başka bir yere nakletmek için nüfus kriteri belirlenmiş ve serbest eczane sayılarının, ilçe sınırları içindeki nüfusa göre en az üç bin beş yüz kişiye bir eczane olacak şekilde düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte serbest eczanelerde, reçete sayısı ve/veya ciro gibi kriterlere göre belirlenen sayıda ikinci eczacı çalıştırma yükümlülüğü getirilmiştir.
Söz konusu kriterler getirilirken aynı zamanda anılan Kanun'un geçici 3. maddesi ile Kanun'da belirtilenlerin kazanılmış hakları korunarak, bu kişiler eczane açılması ve nakle dair sınırlamalar ile yardımcı eczacı çalışma zorunluluğu hükümlerinden muaf tutulmuştur. Bu doğrultuda 2012 takvim yılında eczacılık yapma hakkını haiz eczacılar ile eczacılık fakültelerinde okumakta olan ve okumaya hak kazanmış bulunanlar hakkında, bir defaya mahsus olmak üzere nüfusa göre eczane açılmasına ve nakline dair sınırlamalara ve yardımcı eczacı olarak çalışma zorunluluğuna ilişkin hükümler uygulanmamaktadır. Bu kimseler, sahip ve mesul müdürlüğünü yaptıkları eczaneleri bir sefere mahsus olmak üzere devredebilmektedir.
6197 sayılı Kanun'un yukarıda bahsedilen geçici 3. maddesinde, nüfus kriterine tâbi olmaksızın eczane açılabilmesine ve ikinci eczacı çalıştırma zorunluluğuna ilişkin muafiyet şartları sıralanırken, maddenin yürürlüğe girdiği takvim yılı olan 2012 yılının esas alındığı ve bu takvim yılı içerisinde eczacılık yapanların yanı sıra, eczacılık fakültelerinde okuyanlar ile eczacılık fakültesinde okumaya hak kazanmış olanların da haklarının korunduğu, okumaya hak kazanmış olanlar bakımından ise fakültede eğitime hak kazananların, dolayısıyla eğitim-öğretime başlamasa bile başlamaya hak kazananların, başka bir ifadeyle başvuru yapıldığı takdirde eğitime başlamasında ve devam etmesinde engel bulunmayanların anlaşılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na 13/02/2011 tarih ve 6111 sayılı Kanun'un 173. maddesi ile eklenen geçici 58. maddede, maddenin yürürlüğe girdiği 25/02/2011 tarihine kadar kendi isteğiyle ilişikleri kesilenler ile yurt dışındaki üniversitelerden yatay geçiş yaptıktan sonra yatay geçişleri iptal edilenler dâhil, terör suçundan hüküm giyenler hariç her ne sebeple olursa olsun ilişiği kesilenler ile bir programı kazandıkları halde kayıt yaptırmayanların başvuru yapmaları halinde öğrenimlerine devam edebileceklerinin düzenlendiği, aynı şekilde anılan Kanun'un geçici 63. maddesi ile süresi içerisinde başvurmamaları nedeniyle bu haktan yararlanamayanlara da, bu maddenin yürürlüğe girdiği 12/07/2012 tarihinden itibaren başvuruda bulunmaları halinde öğrenimlerine devam edebileceklerinin düzenlendiği görülmektedir.
Bu durumda, söz konusu hükümler gereğince başvuru yapmakla öğrenimlerine devam edebilecek kişilerin, anılan hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla fakültelerinde okumaya hak kazanmış olduklarının kabulü gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlık bu çerçevede incelendiğinde, davacının 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na 04/07/2012 tarih ve 6353 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile eklenen geçici 63. madde kapsamında Anadolu Üniversitesi Eczacılık Fakültesinde 2014/2015 eğitim-öğretim yılına başladığı, anılan hüküm gereğince hiçbir işleme gerek kalmaksızın, sadece başvuru yapılması ile öğrenimine devam edebildiği, bu haliyle af hükmünün yayımlanarak yürürlüğe girdiği 12/07/2012 tarihinden itibaren eczacılık fakültesinde okumaya hak kazanmış olduğu, böylece, davacının 6197 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesi kapsamında 2012 yılı içerisinde eczacılık fakültesinde okumaya hak kazanmış olma statüsünde olduğu görüldüğünden, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuk uyarlık ve davanın reddine karar veren temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Diğer taraftan, dava konusu işlem, davacının durumunun, 6197 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesi kapsamında değerlendirilmemesine ilişkin olup, işbu kararın, doğrudan davacının eczane açma talebinin kabulü sonucunu doğurmayacağı açıktır. Buna göre, davalı idare tarafından, davacının eczane açma talebinin ilgili mevzuat kapsamında aranan diğer şartları taşıyıp taşımadığı hususu incelenerek yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2.Dava konusu işlemin iptaline ilişkin …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …TL yürütmenin durdurulması harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun …Bölge İdare Mahkemesi İş Bölümü kararı uyarınca …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 14/09/2021 tarihinde kesin olarak oy çokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyize konu karar hukuka uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği oyuyla, bozulması yönündeki Daire kararına katılmıyorum.