Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2008/23432 Esas 2009/3615 Karar Sayılı İlamı

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
Takip borçlularından Ö. İnş. Taah. Tur. San. Ve Tic. Ltd. şti. vekili, İcra Mahkemesine başvurusunda; taraflar arasında 25.04.2007 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, alt taşeron olan müvekkili şirketin inşaatın beton vs. işlerini yapmayı taahhüt ettiğini, belediyenin inşaatların yapımını durdurması nedeniyle edimini yerine getiremediğini; sözleşmenin 9. maddesinde kararlaştırılan 165.000 YTL cezai şartın teminatı olarak takibe konu senedin, 10. maddede kararlaştırılan 162.000 YTL’lik teminat senedinin ise teminat olarak davalıya verildiğini, teminat senetlerinin sözleşmenin eki haline getirildiğini belirtmiş, takibe konu senedin teminat senedi olarak verilmesi nedeniyle takibin iptalini talep etmiştir.
Alacaklı vekili, 05.03.2008 tarihli cevap dilekçesinde; “davaya ve icra takibine konu olan senet, 165.000 YTL bedelli senettir. Sözleşmenin 9. maddesinde düzenlenen cezai şart için verilmiş senettir. Bu senedin düzenleniş amacı da davacı taşeron firmanın sözleşmeye aykırı davranması halinde müvekkil firmanın uğrayacağı zarar ziyanın tazminidir. Teminat senedi ile cezai şart senedi farklı kavramlar olup, müvekkil şirket tarafından takibe konu edilen cezai şart için verilen bonodur. Taraflar arasında 25.04.2007 tarihli sözleşme imzalanmıştır.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Taraflar arasında düzenlenmiş 25.04.2007 tarihli sözleşmenin 10.maddesinde; 162.000 YTL teminat senedinden, 9. maddesinde ise, “işin nitelik itibariyle gerçekleşmediği anlaşıldığında 165.000 YTL ana müteahhide gecikme cezası ödeneceğinden, bununla ilgili teminat cezası senedinin sözleşmenin eki olarak alındığından bahsedilmiştir. 
Takibe konu senedin mevcut sözleşmenin 9. maddesinde yer alan cezai şarta ilişkin olarak verilen 25.4.2007 düzenleme tarihli 165.000 YTL bedelli senet olduğu tarafların ve mahkemenin kabulündedir. Ancak, teminat senedi 10. madde ile düzenlenen 162.000 YTL bedelli senet olup, takibe konu senedin teminat senedi olmadığı gerekçesi ile şikayet reddedilmiştir.
Takibe konu bononun kayıtsız şartsız borç karşılığı düzenlenmediği, cezai şartın teminatı olarak verildiği anlaşıldığından ve dolayısiyle tahsilinin gerekip gerekmediği yargılamaya muhtaç olduğundan  İİK. 170/a maddesi uyarınca şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, reddi isabetsizdir.
SONUÇ  : Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 24.02.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.