MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
İş sözleşmesinin, işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve bu suretle işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan sebeplerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır.
Somut olayda, mahkemece davacı tanığının, işverenin bir yılını dolduran işçilerin kıdem tazminatı almaması için iş şartlarını zorlaştırdığına dair beyanı dikkate alınarak, davacının iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiği gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiş ise de, karar dosya içeriğine uygun düşmemektedir.
Dava dilekçesinde, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı sebep olmaksızın feshedildiği ileri sürülmüş, davalı ise davacının devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayandığını savunmuştur. İş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği konusunda taraf iradeleri birleştiğine göre, işverence yapılan feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığının değerlendirilmesi gerekirken, davacı tarafça ileri sürülmediği halde sözleşmenin davacı tarafından haklı sebeple feshedildiği şeklinde sonuca gidilmesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 25. maddesinde düzenlenen taraflarca hazırlama ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Sözü edilen hükümde, hakimin iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamayacağı ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamayacağı belirtilmiştir. Mahkemenin kabulü, aynı Kanunu"nun 26. maddesinde, hakimin tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olduğu, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği şeklinde ifade edilen taleple bağlılık ilkesine de aykırıdır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, ikrar edilmiş vakıalar, tartışmalı olmaktan çıkar. Davacının, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğine ilişkin ileri sürdüğü vakıa, işverence ikrar edildiğine göre, bu aşamadan sonra artık sözleşmenin hangi tarafça feshedildiği tartışma konusu yapılamaz.
İş sözleşmesinin davalı tarafından davacının devamsızlık yaptığı gerekçesiyle haklı sebeple feshedildiğinin anlaşılmasına göre, davalının sunduğu devamsızlık tutanakları ve tutanakta imzası bulunanların beyanları karşısında davalı işverence yapılan feshin haklı sebebe dayandığının kabulü ile davacının kıdem tazminatı isteminin de reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Somut olayda mahkemece, davacının haftanın dört günü saat 21:00"a kadar çalıştığı kabul edilerek fazla mesai alacağının belirlendiği bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulmuş ise de mahkemenin kabulü dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Dosya içeriğinden, davacı tanığının, haftada üç ya da dört gün saat 21:00"a kadar çalışıldığına dair beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır. Tanığın ifadesindeki bu belirsizliğe göre davacının, haftada 3 gün 08:00-21:00 saatleri arasında, üç gün ise önceki kabul gibi 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek fazla mesai alacağının hüküm altına alınması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Diğer yandan, fazla mesai alacağının hesabında, davacının yıllık izin kullandığı sürelerin dışlanmaması da hatalıdır.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.