Mahkemesi :Gaziantep 3. İş Mahkemesi
Tarihi :13.05.2013
No :2009/248-2013/342

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilâmda belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Somut davada, davacı, 20.03.1998-15.12.2004 tarihler arasında davalı işverene ait dolmuşta şoför olarak çalıştığı sürelerin tespitini talep etmiştir. Davacının, talep konusu dönemde davalı işyeri tarafından bildirilmiş hizmetinin bulunmadığı, davacı tarafından sunulan 01.07.1998, 15.07.1998, 30.07. 1998 tarihlerine ilişkin trafik ceza tutanakları ve 04.12.1999 tarihli kaza tespit tutanağının bulunduğu, mahkemece bu belgeler ve tanık beyanları ile istem gibi karar verildiği anlaşılmıştır. Mahkemenin kabulü eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır. Uyuşmazlık konusu husus, davacının, talep konusu dönemde fiili olarak çalışıp çalışmadığı noktasında toplanmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Diğer taraftan, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi yada çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.
Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2003/21 - 43 Esas, 2003/97 kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; kural olarak işe giriş bildirgeleri ve ücret ödeme bordroları sigortalının imzasını içermelidir. Sigortalı, anılan belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını yada kesintisiz çalıştığını söylememiş ise, birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler, sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin, aksinin, ancak, eş değer de delillerle kanıtlanması gerekmekte olup tanık sözlerine değer verilemez.
Eldeki davada ,davacı tanıkları davacının o dönemde kesintisiz çalıştığını kanıtlayacak yeterlilikte olmadığı gibi, aynı hatta şoför olarak çalışan davalı tanıkları ise, davacının sürekli çalışmadığını, başka araçlarda da şoförlük yaptığını beyan etmeleri karşısında, davanın kamu düzenini ilgilendirir bir dava olduğu gözetilerek, fiili çalışma olup olmadığının belirlenmesi amacıyla re"sen araştırma ilkesi doğrultusunda; uyuşmazlığa konu dönemin tamamını kapsar şekilde davacı ile aynı araçta çalışan diğer şoförlerin bulunması halinde tespit edilerek beyanlarına başvurulmalı, aynı dolmuş hattında çalışan dolmuş sahipleri ya da şoförler re’sen saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, çelişki hasıl olması neticesinde bu giderilmeli, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13’üncü maddesinde yer alan “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.” hükmüyle; çalışma ilişkisinde, “tam süreli iş sözleşmesi” olarak nitelenmeye olanak verecek bir bağımlılık ilişkisinin bulunmadığı durumlarında olabileceği gözetilerek gerektiğinde re’sen araştırma yoluna gidilerek sonucuna göre karar verilmeli, ayrıca, davacının, davalıya ait araçta şoför olarak çalıştığı iddiası karşısında, mezkur araçla ticari iş yapılıp yapılmadığına dair vergi kaydı olup olmadığı hususu ile davalı adına Bağ-Kur şahsi sicil dosyasının bulunup bulunmadığı, ihtilaf konusu dönemi içerir şekilde vergi mükellefiyeti bulunup bulunmadığını araştırarak, ilgili SGK müdürlüğünden sosyal güvenlik dosyasını, vergi dairesinden vergi kayıtlarını (bildirimleri, beyannameleri, varsa yoklama tutanaklarını) getirterek aradaki ilişkinin tespit edilmesi, sigortalının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği, ya da, bildirim dışı kaldığı hususu yeterince araştırılmalı; giderek varılacak sonuca göre hak düşürücü süre değerlendirilmeli, kesintili çalışmanın varlığı kanıtlandığı takdirde hak düşürücü sürenin kesinti tarihleri dikkate alınarak her bir dönem bakımından ayrı ayrı irdelenmeli, böylelikle; toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre, çalışma ilişkisi ve süresi hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenerek,davacının çalışmasının, full-time olarak mı, yoksa, part-time olarak mı gerçekleştiği araştırılıp, sonucuna göre karar verilmelidir.
Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davalılardan Z.. K.."a iadesine, 31.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.